中国肉刑的废除过程对死刑废除的启示

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1、中国肉刑的废除过程对死刑废除的启示摘要：肉刑从五帝时代产生，到清朝完全废除，经历了漫长的历史过程。肉刑在历史中有其特有的预防犯罪和实现报应的功能。肉刑的产生，实现了肉刑报应和预防犯罪的功能；肉刑的反复过程，是寻找肉刑的替代刑的试错过程；肉刑的废除，是肉刑的功能被社会成本更小的刑罚所取代。从刑罚预防和报应功能的角度来解释肉刑产生、反复和废除的过程，这对当前处于困境中的死刑存废问题有所启示。关键词：肉刑；刑罚的功能；替代刑；死刑中图分类号：DF612文献标志码：A文章编号:1008-5831(2011)05-0108-06中国古代的刑罚可以分为

2、奴隶制五刑和封建制五刑，前者包括墨、劓(yi)、刖(yud)、宫、大辟等，后者包括笞、杖、徒、流、死等。肉刑以残害身体完整性为内容，并且是造成不可恢复的伤害的刑罚，即是“断肢体，刻肌肤，终身不息”的刑罚，包括墨、劓、月IJ、宫等。这四种肉刑，从轻到重依次为墨、劓、刖、宫。一、肉刑的废除过程在中国刑法史上，肉刑并不是从来就有的。肉刑的产生满足了特定的需要，肉刑具有特定的功能。随着历史的发展，肉刑的弊端逐渐显现，寻找肉刑替代刑的尝试和改革渐渐开始。肉刑的反复过程，也是寻找肉刑替代刑的过程。肉刑废除的根本原因在于寻找到了社会成本更小同时又能实现肉

3、刑预防犯罪和报应功能的替代刑。（一）三皇时代：没有肉刑的时代三皇时代，没有死刑和肉刑，只有扑？（chi）和放逐。三皇时代，惩罚违反风俗习惯行为的方法是扑?（chi）和放逐。扑？即用竹制击具打击人的身体。扑?的意义在于教育，而不是惩罚。《尚书•洪范》中记载“？用五福”。根据蔡枢衡先生的考证，这句话的意思是“教导用五种扑？”[1]49。朴?的作用只是用来教导违反风俗习惯的人改邪归正，同时对其他人也敲响警钟。《路史•前纪》：“刑罚未施而民化。”《路史•后纪》：“刑罚不施于人而俗善。”《商君书•画策》

4、：“神农之氏，刑政不用而治。”桓谭《新论》：“无刑罚谓之皇。”根据蔡枢衡先生考证，这里的“刑罚”不是后世对各种刑罚的概括，而是仅仅指死刑和肉刑[1]50。这说明，在三皇时代，没有死刑和肉刑，民风淳朴。（二）五帝时代：以死刑和肉刑为中心五帝时代，主要介绍夏族和苗族的肉刑。肉刑起源于苗族。在五帝时代的苗族，早在少?时期就建立了以肉刑为中心的刑罚体系。《尚书•吕开I」》记载:“苗民爰始淫为劓(yi)?(6r)?(zhu6)鯨(qing)。”意思是，苗民的刑罚有割鼻、揭去膝盖骨、切割男性性器官、头额刺墨。所以，苗族的刑罚体系由四种肉刑和

5、一种死刑组成。苗族的肉刑有膑（揭去膝盖骨）、劓（yi割鼻）、宫（切割男性性器官）、刺墨（头额刺墨），死刑有刭（割颈）。后来受到夏族的影响，这五种刑罚被强制改为抉目（剜去眼珠）、截?（fei）（切去小腿肚以下）和矛?（zQn）刺喉（断颈，使身首异处）等三种刑罚。《尚书•吕刑》所谓“群后之逮在下，明明斐常，鳏寡无盖”，根据蔡枢衡先生的考证，意思是，群臣改变裁判条规，把原来的膑劓宫墨刭五种刑罚改为剜去眼珠、？刑和矛?刺喉[1]55。在虞舜年间，夏族受到苗族的影响制定了以肉刑为中心的刑罚体系。夏族的刑罚，因为刑罚对象不同，刑罚方法有所不

6、同。如果刑罚对象是本邦邦人，刑罚的方法就是五种象刑；如果刑罚对象是异邦邦民，刑罚的方法就是有邦、兢兢、业业、一日、二日等五种死刑和聪明、明畏等二种肉刑。根据《尚书•皋陶谟》的记载，五帝时代夏族共有“有邦”（火烤熟“兢兢”（用矛刺喉）“业业”（碎削周身肌肉）曰”（束缚在十字架上砍下四肢和头颅）“二日”（束缚在十字架上死去）等五种死刑和“聪明”（剜去眼珠）“明畏”（切去小腿肚以下）二种肉刑，都是以来自异族的邦民为对象。到虞舜末年，五帝时代以针对异族邦民为对象的有邦、兢兢、业业、一日、二日等死刑方法和聪明、明畏等肉刑方法都被废除了。（

7、三）夏商周时期：以肉刑为中心夏朝的肉刑。五扑和六击，五扑是指用五种不同的竹材锤击身体所组成的扑?体系；六击是指死、劓、墨、膑、宫、？（zhuo）（?击女性胸腹，压抑子宫，以妨交接）等六种刑罚组成的刑罚体系。商朝的肉刑。商朝沿袭了夏朝的刑罚体系，但是废除了?刑。周穆王的刑罚改革。周朝又沿袭了商朝的刑罚体系。周初，周穆王改膑（揭去膝盖骨）为？（截去胫茎），又改?为刖（斩去脚趾），形成墨、劓、宫、刖、杀五种刑罚，四种肉刑和一种死刑组成的刑罚体系。《尚书•吕刑》记载，“朕敬于刑，有德惟刑。今天相民，作配在下”，意思是周穆王对肉刑持儆戒、

8、谨慎和恐惧的态度，他认为肉刑增加了人与人之间的仇恨，所以，废除膑刑，刑法明文规定?刑。并且，周穆王号召当时诸夏各邦，改革自己的刑罚制度。《尚书•吕刑》记载“训夏赎刑”