追问中追问中国《glah法治及其本土资源

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1、追问中国法治之路在何方——解读《法治及其本土资源》下　　4、民间法与国家法之间的关系!　　在这一部分，笔者将首先展示苏力关于民间法与国家法之间的关系，即重构这一理论，这是(在笔者看来)苏力理论的重要组成部分，是其一大贡献;其次，邓正来教授对苏力关于“民间法与国家法之间的关系”的观点进行的评价予以驳斥，即“苏力的这一论述进路(亦即“法律多元的进路”)与其所设定的‘现代化取向’的论述进路之间存在着高度的紧张或冲突……[93]”的驳斥，笔者将其表面看似矛盾的观点予以逻辑的疏理。　　关于国家法与民间法之间的关系主要体现在苏力

2、的两篇文章之中，即《法律规避与法律多元》和《再论法律规避》。苏力从一个“私了”案件引出法律多元的概念，并通过论证——最初发现，在殖民地出现的法律多元的情况;即使在没有出现殖民之前，在出现国家与国家之间的征服的时候，也会出现一种法律多元;资本主义国家本身也有法律多元的情况，在中国也如是[94]——得出了“可以说，每一个社会在法律上都是多元的，而不论其有无殖民地的历史[95]”的结论，“法律多元”也就成为了苏力理论的重要概念，甚至是其论述国家法与民间法之间关系在而且演绎的重要起点。正是在一个社会、国家之中，出现出了法律多

3、元的情况——在目前之中国，苏力认为，“最根本的问题仍然是所谓的中国传统的法律——现在更多表现为民间法律——和现代国家的制定法之间的冲突问题”——它们为那些被“圣人皆孩之”的、“皆注其耳目[96]”的百姓规避法律提供了条件，在一定程度上他们以国家正式的法律来规避民间法律[97]，在另外一些场合可能出现的就是以民间法律来规避国家法，比如说，苏力在《法律规避与法律多元》一文中说例举的私了案件[98];他们的目的都在于实现自己最大的利益。或许从当事人来说形成了共赢的局面，但是，在现实生活中，此种可能的法律规避未必就一定有利于

4、所有的当事人，说不定就可能出现所谓以“元规则[99]”的方式来解决纠纷的模式，而这种局面更可能导致苏力所说的报复的现象[100]，最终导致的结果是所有人的共输局面。因此必须正确处理国家法与民间法之间的关系，特别是在法律多元，在中国，就是国家法与民间法必须共存、并存的情况下，因为消灭或者说废除民间法是一件荒谬的事情。苏力对此提出的“处方”就是建立一种混合型的制度，即“或者是在立法进一步民主化的前提下，一般假定国家制定法是更合理的，与此同时，国家制定法保持一定的灵活性、一种可能吸收民间法的空间：即在司法和执法上，依据案件

5、情况而允许一些纠纷私了、规避正式的法律……而不是一味强调‘有法必依，执法必严，违法必究’”;“或者是选择：一般假定民间法更优，将更大的纠纷解决空间划给民间，国家制定法仅仅介入一些必须介入的领域……[101]”。在此基础上，他进一步指出，在国家法与民间法相互妥协的时候，国家法的妥协更为重要，而且其实质是一个相互沟通、理解、渐进的制度创新的过程[102]——这种意义上的法律规避是需要肯定的，也是有利于真正中国的制度、法律秩序的形成。　　苏力关于民间法与国家法之间的关系的理论，在邓正来教授看来，“苏力实际上给出了两种在我看

6、来截然不同甚或矛盾的回答”：“一是他所给出的‘倾向于’国家法的回答”，理由可以简要地归纳为：其一，苏力主张并且一直坚持要促进民间法向国家制定法的融合和转变，其二，要实现这种转变，必须保持国家制定法的权威，其三，在于苏力在其专著《送法下乡——中国基层司法制度研究》的序言中，即《世纪末日的交待》一文中坦承，他从来没有主张法治的本土化;“二是他说做的‘倾向于’民间法的回答”，原因：其一，在于民间法向国家制定法的转变不应该是一个普遍的做法，其二，在国家法与民间法进行沟通和理解时，国家法的妥协将更为紧要[103]。而且邓正来先

7、生马上又进一步指出，这种论证结构其实就是两条具体的进路，并且这两条进路是彼此冲突或者说矛盾的，具体说来，用他的话来说，就是，“一是我所谓的‘现代法取向’的进路，二是‘法律多元’的进路。显而易见，这两条进路是彼此冲突的，因为‘现代法取向’之一进路乃是‘融合和转变’传统的民间法为现代的国家法为根本旨归的……而‘法律多元’的进路则是以民间法与国家法的共存为基本前提的，并在这一前提之下主张两者的理解、妥协和合作……[104]”。在我看来，邓正来教授对苏力关于民间法与国家法之间的关系的评价就是：苏力给出了两条彼此矛盾或冲突的法

8、治现代化之路，一是只有国家法独自存在、最终民间法消失的中国现代法制的道路，二是国家法与民间法并存的中国现代法制的道路。　　我认为，邓正来教授的观点是不能成立的。苏力对民间法与国家法的关系的观点，只是表述上、或者说表面上的确有矛盾或者冲突的地方，而且就是邓正来教授指出(引用苏力的话)的那些地方，但不是他表达的观点，不过，在笔者看来，他们是一致的、