试论“婚内强奸”的罪与罚

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1、试论“婚内强奸”的罪与罚　　摘要：婚内强奸的罪与罚，是刑事司法领域中争议最激烈的问题之一。本文首先对肯定论和持相反论调的否定论两派观点进行了评析，在此基础上笔者对婚内强奸的定罪与量刑提出了个人见解。　　关键词：强奸；婚内强奸；定罪。　　一、对婚内强奸的质疑。　　强奸在我国通常是指一种违背妇女（包括未满十四周岁的幼女）意志的性暴力犯罪，实施强奸的男子与被侵害的妇女之间通常都不具有亲密的关系。而对于处在热恋中的青年男女之间的性行为以及合法夫妻之间的性行为，如果发生了男性一方强行与女方发生性行为的情况，该男子是否犯了

2、强奸罪，在我国法律条文中并没有明确的规定。在我国的司法实践中，对于上述情况一般不予判定构成强奸罪。但从法理上说，丈夫以暴力手段强行与妻子发生的性行为与夫妻之间正常的性行为有着明显的不同：丈夫违背了妻子的意志，其暴力行为对妻子的身体和精神造成了一定程度的伤害。相反，我们看到婚内强奸与强奸罪具有更多更内在的相似性，但在法律条文上并没有婚内强奸罪一说。　　如果从道德层面来看，婚内强奸显然应受到公众的谴责，因为这种行为表现了一个男子对妻子的人格缺乏应有的尊重，其暴力行为更是对妻子人身权利的粗暴践踏。对是否能被认定为强奸

3、罪，学界历来有肯定与否定两种观点，而且否定论始终占主导地位。依我看，这场争论其实没有胜者。否定论者看似胜利了，其实它使这一问题陷入了一个误区，即婚内强奸是不是强奸罪是一个问题，婚内强奸是否有罪又是一个问题。前一个问题的争论掩盖甚或抹杀了后一个问题的存在，似乎婚内强奸行为不构成强奸罪就是无罪的。随着法制观念的普及，人权意识的增强，人们对婚内强奸免于惩罚的现象本身产生了更多的质疑，有越来越多的人认为，婚内强奸明显是一种暴力侵权行为，即便不按照通常意义上的强奸罪论处，也绝不能听任这种行为的泛滥而不予惩罚。正是在这种舆

4、论呼声下，司法界开始对婚内强奸　　行为的性质和惩处方式进行法理上的研究和探讨。笔者搜集了一部分相关的理论研究成果，拟在本文中对其进行集中分析，在此基础上提出自己的一种见解和处置方法。　　二、婚内强奸罪与非罪之争。　　婚内强奸的罪与非罪之争，其争论的中心议题是强奸罪成立与否的争论。在这场争论中，基本上形成了肯定说、否定说两个针锋相对的派别。其中否定说中又可根据否定的依据不同可以细分为婚内自由说和自然意义说两种。以下我们将对这两派观点分别予以介绍和评析。　　（一）肯定说之评析。　　持肯定说这一派的基本观点是：婚内强

5、奸与一般意义上的强奸并没有本质的区别，它们同样是对妇女人身自由权利尤其是对妇女性自主权的非法侵犯，都是对妇女意志的粗暴践踏，因此，婚内强奸完全应该认定且必须认定为强奸罪，以捍卫婚姻中妇女神圣的性自主权利，维护法律的公正性和统一性。具体来说，肯定论者认为，我国刑法关于强奸罪的法律条文，并没有特别的专项条款规定在正常婚姻存续期间，婚姻中的男性（丈夫）虽然以暴力的方式强行与其配偶（妻子）发生性行为但不构成强奸其妻子的犯罪主体，或者规定遭丈夫强暴的妻子不构成强奸罪的客体。也就是说，法律并没有排除婚内强奸行为不属于强奸罪

6、的判罪范围。所以，既然法律没有排除这种类型的暴力性侵行为于强奸罪的范畴之外，那么，如果丈夫采取强制手段强迫妻子与自己发生性交行为，就可以强奸罪定罪，并予以强奸罪的刑事处罚。　　对于肯定说，笔者认为它主要是基于维护法律的公平性和法理上的统一性的考虑而提出来的。肯定论者认为，在婚内强奸上如果对丈夫的粗暴性行为不予认罪，那无疑就是宣布未婚女性的性自主权受法律保护而婚姻内女性不享有性自主权，丈夫可以肆意践踏妻子的性权利而妻子无权提出申诉和抗争。这对婚姻内的女性显然是不公平的，它事实上暗示了女性群体中的一种尊卑划分：未婚

7、女性的性权利高于婚姻内女性的性权利，其最有力的一个证据是婚姻中的女性可以任由他们的丈夫肆意性侵而无处投诉。另一方面，既然强奸罪是法律为了保护妇女的性器官为标志的身体权利免受非法侵犯以及自由意志不受暴力戕害，那么，如果对于婚内强奸这一粗暴践踏妇女个人意志和侵犯妇女人身权利的行为不予追究和认罪，则强奸罪就会因自身的分裂而名存实亡。正是基于以上两点的考虑，肯定论者才强烈呼吁应当对婚内强奸定罪，而最合适的罪名无疑就是强奸罪。但是，肯定论者忽略了一点，那就是罪行法定原则。强奸罪的本质特征是，违背妇女意志、强行发生非法的性

8、关系。在这里，非法的性关系是强奸罪的法律特征，这表明原则上法律已将法定婚姻关系存续期间丈夫违背妻子意愿、强行发生性关系的行为排除在强奸罪之外。　　（二）否定说之评析。　　否定论是一种传统的观点，它的基本看法是：婚内强奸中出现的丈夫强行与妻子性交的行为显然有别于一般的强奸行为，不能也不应该认定为强奸罪。对于这一有别于一般的强奸行为，不同的否定论者给出了以下不同的解读来为他们的观点做注脚。