德国法律的宪法化及其对我国的启示

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1、德国法律的宪法化及其对我国的启示内容提要:在德国，吕特案以来，德国宪法学界通说认为基本权利构成了客观价值秩序，其效力及于民法、刑法和行政法等所有部门法领域。根据这一理论，企业的职工或者受托人的行为违反《反不正当竞争法》第13条第3款的，也可以要求法人终止违法行为。这也适用于《民事诉讼法》第890条规定的强制执行程序。《民事诉讼法》第890条以过错为前提，在逻辑上，该过错必须是终止损害请求权所针对的主体的过错。然而，既然《反不正当竞争法》第13条第3款规定企业主对其员工或者受托人的行为负责，则在民事强制执行程序中，也应当如此，即企业主应当对自己、其员工

2、或者受托人的过错负责。如果对《民事诉讼法》第890条的规定作出不同的解释，认为根据该条规定作出的处罚必须以企业主的过错为要件，则无法对债权人提供充分保护。这个案件中的一个关键点，在于宪法诉愿人已经明确告知广告公司不要采取被禁止的方法为其发展会员，而有一个广告公司却继续采取被禁止的方法发展会员，因此宪法诉愿人没有过错。在这种情况下，是否可以根据《民事诉讼法》第890条第1款的规定对其处以罚金呢？对此，联邦宪法法院首先指出，《民事诉讼法》第890条第1款虽然规范民事诉讼程序中强制执行程序，但由于并不仅仅构成强制手段，而是同时对违法行为的制裁，因此也包含了

3、刑法因素[18]。换言之，这方面的问题，属于刑法领域；而在这一领域，包括刑事处罚在内的任何处罚都以过错为前提，这是一个宪法层面的原则，它的基础是法治国原则。[19]法治国原则作为德国宪法上的一个根本原则[20]，不仅包含法律的安定性，还涵盖了实体正义[21]。lOCAlhOst实体正义要求刑法上的事实要件的法律后果之间要存在合理的关系。在该案中，按照州高级法院的观点，根据《民事诉讼法》第890条第1款的规定作出处罚，不以行为人的过错为前提，这就违反了法治国原则。[22]出于这些原因，宪法诉愿得到联邦宪法法院的支持。这个案例充分说明了宪法上的法治国原则

4、在刑法领域的效力。除此以外，刑法则必须贯彻罪刑相当的宪法原则[23]，刑罚制度必须建立在罪犯也是享有权利的公民的观念之上[24]，等等。总之，刑法也实现了全面的宪法化。（三）行政法的宪法化：从“宪法消逝，行政法长存”到行政法作为“具体化的宪法”行政法和宪法之间的关系，更是经历了戏剧性变革。1924年，奥托？梅耶的教科书《德国行政法》第三版出版。自其第二版出版以来，历史风云变幻，德国人民经历了第一次世界大战中战败、取消君主制、进行了革命，并且制定了《魏玛宪法》。尽管发生了这么大的变化，却写道：“从1914年、1917年以来，并没有什么重大的新情况。‘宪

5、法消逝，行政法长存’；这种情况向来如此。”这种看法体现了当时的行政法学者对于宪法的看法：无论宪法如何变化，它对行政法基本上没有什么影响。在《基本法》确立的宪政体制之下，情况发生了根本性的变化。行政权遵守宪法的义务，是不言而喻的。就基本权利而言，《基本法》第1条第3款还直接规定了立法、行政、司法都受其约束。因此，在行政法领域，无论是立法还是法律解释，都受到联邦宪法法院判决的影响。宪法的约束不仅意味着立法和行政不得违反宪法，还意味着它们必须尽量促进宪法规范的实现。[25]从这个角度来看，1959年时任联邦行政法院的院长提出行政法是“具体化的宪法”[26]

6、，是完全正确的。[27]出于这一原因，如果一个行政法规范具有多种解释，则应当采取合宪解释。[28]由此可见，或许是出于同属于公法的原因，相对于民法和刑法，行政法的宪法化更加明显，在此无须赘述。三、德国理论的启示上文表明，在德国，在私法、刑法和行政法领域，都必须遵守宪法原则和基本权利，在这种意义上，各个法律部门实现了全面的宪法化。反思我国各法律部门和宪法之间的关系，或许德国的经验能够给我们如下启示。（一）合宪解释的理论基础1、宪法原则的效力及于各个法律部门在德国，包括社会国家原则、法治国原则在内的宪法原则当然地在各个法律部门都具有效力。对此，联邦宪法法

7、院并没有提出什么理由，换言之，这在德国被认为是一个无需论证、显而易见的问题。理论上，宪法作为一个国家法律体系内部的最高规范，无疑具有最高效力，因此，宪法原则当然拘束各个法律部门。在我国，宪法作为具有最高法律效力的根本大法，其规定的原则也应当适用于各个法律领域，因此法官的法律解释应当符合宪法原则。2、基本权利在私法关系中的效力传统上，基本权利的功能在于对抗国家侵害，因此，原则上不能对抗来自第三人的侵犯。要肯定基本权利的第三人效力，存在一定的理论障碍。对此，德国联邦宪法法院在吕特案中援引斯门德的理论，认为基本权利构建了宪法上的价值体系，这些价值能够指导各

8、个法律部门。因此，对于法律的解释，特别是对不确定法律概念和抽象条款的解释，应当符合基本权利所体现的精神。通过