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1、关于民法商法化刍议 论文关键词:民法商法化民法商法 论文摘要:本文阐述了民法商法化的起源和定义,简要分析了民法商法化的具体表现,意义。并以民法商法化为切入口,分析了民法与商法的界限,对民法和商法的立法模式作了简要的探讨。 一、民法商法化理论的提出及其定义 1·民法商法化理论的提出 探寻民法商法化不能不从民法和商法各自的起源开始切入。 民法是商品经济的产物。在古罗马时期,商品交换十分频繁。从事交易的人们渐渐需要一个共同遵守的交易规则来维护交易秩序,保障商品流通。于是商品交换的习惯产生,进而习惯发展为法。这就是民法的起源。民
2、法既然以保护交易利益为主要内容,因而必须适应商品交换的要求,即人格之独立性——能以自己独立意志从事交易,所有权之确定性和订立契约的自由。 商法是西欧中世纪的商人在处理他们自己的法律事务中,逐渐发展出来的独特的法律制度,适用于商人,调整商事生活。[1](p.22)11世纪晚期到12世纪,西方商法的概念和制度开始形成,商法第一次逐渐被人们看作是一种完整的、不断发展的体系,看作是一种法律体系。[2](p.415)商法的出现给传统民法带来了巨大的冲击,人们发现,商法是商人的特有法,特别追求交易的简捷、确实、安全以及公平,奉行交易安全和公示
3、主义原则,这些构成了与民法的差异。但是,由于商法和民法都调整平等主体之间的关系,都具有权利互惠的特性,在民法学家看来,两者并没有本质的区别,在这种背景下,1847年,意大利学者摩坦尼利首倡“民商二法统一说”,主张商法应一并归入民法典,实现统一。这一学说一度风靡世界。 意大利著名学者李塞尔也提倡民商统一,但主张民法商法化理论,他说:“商法在交易错综的里程上,常作为民法之变导。”[3](p.34)这样,民法商法化第一次被作为一个学术问题提了出来。 2·民法商法化理论的定义 有人主张对民法商法化作广义的理解,所谓“民法商法化”,其意
4、义有二:①由商事交易及商法上所形成之思想或制度,为民法逐渐采用,例如方式自由原则和动产善意取得制度在民法上被采用即为例证。②原属民法上的制度或法律关系,后渐归商法所支配,如公司制度为是。这一理论并不主张商法复归传统民法规则,而主张相互吸收[3](p.34)。 但也有学者主张对民法商法化作狭义的理解,认为所谓“民法的商法化”与“商法的民法化”是指随着现代商品经济的发达而在民法与商法之间呈现出来的一种“互化”的趋势。具体来说,民法的商法化表现在民法自身发展过程中,存在这样一种趋势:由于社会经济的发展,交易主体的广泛化,民法对交易活动投
5、入了更多的关注,不断将交易活动的商事制度吸收到民法中来,使民法的交易化或商事化色彩不断强化。商法民事化表现在商法的发展过程中,存在这样一种趋势:随着社会经济的发展,商法的独立性不断削弱,对民法的依赖程度不断加深,并不断向民法靠拢[4]。 笔者认为,将民法商法化作狭义的理解是合理的,广义的理解中的第一条主张民法吸收商法,而第二条说的则是商法吸收民法,属于商法民法化的范畴。广义理解容易将民法商法化和商法民事化相混淆,造成了一定程度的逻辑混乱。 二、民法商法化的表现 正如前面所述,民法的产生即在于为从事交易的人们设计一个可被遵守的交
6、易规则,以促进商品经济的发展。可以说,民法从产生的那一天起,就带有商事色彩。 不仅如此,在民法与商法的共同发展过程中,我们也能够清晰地看到民法商法化的倾向。 1·民事主体的商法化 最能说明民事主体商法化的例子是法人。法人的概念创始于德国民法,用以表述得为权利主体的组织体或团体。法人以组织体为实体基础,但并不是所有的组织体都是法人。只有被法律承认了主体资格的那部分才是法人。 组织体主体化的法律实践,早在罗马法时代即已开始。罗马法早期就承认各种公共团体的主体地位,到帝国时期又广泛承认财团体的主体地位。罗马法晚期甚至承认财团(一定
7、目的的捐助财产)也得有主体地位。1804年《法国民法典》对团体采取了有意忽略的态度,其意义在于为复兴个人主义,有必要对封建式团体或宗教式团体加以敌视。 但是,《法国民法典》的这一做法漠视了推动资本主义发展的商业团体,必须看到,社会团体适应了个人发展和社会积累财富的需要,是经济发展不可缺少的经济形式。结果,1807年法国不得不制定商法典,承认特定商业团体可以担当私法上的主体,法国学理受到德国民法学说的影响,将这类主体称为法人,后来在修正《法国民法典》时,加入了这一概念。同样,我们考察合伙法律地位演变时也可以发现民法商法化的轨迹。
8、在漫长的中世纪,西欧的商人们并没有意识到有必要成立一种合法的、只承担有限责任的公司形态,因此,直到1840年以后很久,合伙公司仍然是商业企业的标准合法形式。与有限公司相比,尽管合伙公司的组织体色彩尚不很明显,但毕竟具有了组织体属性,这
