法典的未来

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1、法典的未来　　摘要：文本法律之时滞性与现实生活之变动性之间的冲突可谓成文法国家法治进程中“永远的痛”。这种“痛”在我国表现得尤为明显：为了使法律文本适应现实，即使是作为根本法之《宪法》也总是三番五次地被修订。为缓解这种“成文法之痛”，学界作出了种种努力，其中最典型的就是倡导在司法实践中运用法律方法对之进行救济——遗憾的是，此种方法只能起到扬汤止沸的作用。欲标本兼治，就必须釜底抽薪，进行原则性法典的创制，而原则性法典亦是将来法典之面目。　　关键词：时滞性；原则性；概括性；开放性　　Abstract:Onehearsm

2、uchthesedaysabouttheconflictbetsaneverlastinganathematostatutorylaakelaodernsociety,peoplehavetomodifythemattimes,includingconstitutionallaadetosolvetheproblem,amongedysoughtinjudicialpractice.Unfortunately,itprovespalliative.Tosolvetheissuethoroughly,onecando

3、nothingbutresorttocodesofprinciple,inateinprospective.　　KeyAKLU,1994,P.60.）一词则是G.萨穆埃尔的范畴——也就是说，正如前述“概括性条款”一样，“开放性概念”亦不是什么生僻词或笔者的创造物，而仅仅是从已有理论中借用的一个词。（4）在法典中采用更多的准据性法律条款。如所知，准据法是国际私法中的一个重要概念，指的是一种自身并不提供具体的行为模式和后果，而仅向法官表明其寻找判决依据之场所的法律规范。如“侵权人的责任能力适用其母国法”就是一个典型的准

4、据法：法官根据这一规范并不能对某人是否具有责任能力作出判断，但这个规范却告诉法官应当到该人所属国的相关规定中去寻找相关依据。而本文所谓之准据性法律规范，一方面，它在自身不提供具体的行为模式和后果这一点上与准据法相同；另一方面，它又不像准据法那样明确指引法官到某一特定的场所去发现法律——它仅仅告诉法官应向各种行业组织（如商会及其它各种协会）咨询相关惯例并以之作为判决依据。　　（注：须特别说明的是，在本文看来，此处所谓之准据性法律规范，应当主要运用于民商、经济法领域。原因有二：一方面，只有这些领域，才存在所谓的行业组织

5、，并且也只有这些领域才更容易创生出更具生命力的惯例——事实上，美国的《统一商法典》在历经了数十年实践后，惟一未被修订的部分正是卢埃林所制定的以准据法为主的那一部分，这个事例的寓意是：准据性法律规范具有更强的与时俱进属性，因而更符合本文所谓之原则性法典的内在属性；另一方面，考虑到NGO组织在社会生活中所发挥的作用越来越大（这一点在发达国家尤为明显而我们又有理由相信我国也将跨入发达国家行列），因而，我们的司法没有理由忽视它们的存在及它们存在的价值。）原则性法典所具有的如上4个特点决定了它的另一个特点，即（5）这种法典的

6、原则性必须通过司法和执法活动具体化，而不应通过所谓的立法解释或类似的活动将其具体化，因此，本文亦强调用法者在实践过程中能动性的发挥，如对法律方法的适当运用。也就是说，本文提出原则性法典作为解决法典时滞性问题的对策，并不意味着本文否弃学界已经提出的以法律方法对之进行救济的思路，而仅仅意味着欲解决该问题，必须双管齐下，方能达到标本兼治的效果。　　　　熟悉诺内特及塞尔兹尼克等人所谓的“回应型法律”理论的读者也许会问，这里的原则性法典与回应型法律有何区别？首先，让我们看看两者的偶合（之所以说是“偶合”，是因为由于诸种原因，

7、笔者系写完本文一稿之后方才拜读到诺内特及塞尔兹尼克的著作）之处：它们都是在否定形式主义法律理论的基础上，以法社会学的方法论从法律发展的趋势角度对法律进行描述的——也即，两者都认为整个社会都必须符合一定之要求（在本文看来，这种条件是法律职业共同体的专业、道德素养比较高而且公民的权利意识比较强）才可能产生所谓原则性法典或回应型法律（必须达到诺内特所谓的各种条件），并且它们都强调法律本身的开放性及审判过程中各参与方意志的对话与协调；其次，两者的不同之处在于，诺内特等人的主张强调法律的工具性属性，强调“目的主义（goal—

8、based）”基础上法官自由裁量权的行使，强调国家权力的混合型机制并因而强调法官工作的协调性质而非裁判性质〔4〕；而本文则并不强调法律的工具属性，同时本文强调的是一种基于“权利主义（right—based）”（注：关于“目的主义”与“权利主义”，前者大体是指一种指向未来而不顾当下当事人利益的审判理论，而后者则是一种强调任何人任何时候的权利都不应仅以有利于社会