法理学 陈景辉

《法理学 陈景辉》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在应用文档-天天文库。

1、2010年理论法学系统强化班授课讲义作者：陈景辉第一章法的本体第一节法的定义一、法概念的争议1.法概念争议的核心：法律与道德之间是否存在概念上的联系。2.法律实证主义：不承认存在必然联系的（1）定义要素：权威性制定与社会实效（2）权威性制定为主，社会实效为辅：分析法学（3）社会实效为主，权威性制定为辅：法社会学与法律现实主义3.非实证主义：承认存在必然联系的（1）古典自然法学：以内容的正确性为定义要素（2）第三条道路：以权威性制定、社会实效与内容的正确性为定义要素二、马克思主义关于法律本质的看法1.法的本质最初表现为法的正式性：(1)法的正式性体现在法总是公共权力机关按照一定的权限和程序

2、制定或认可的。(2)法的正式性还体现在法总是依靠正式的权力机制保证实现。(3)法的正式性也体现在法总是借助于正式的表现形式予以公布。2.法的本质其次反映为法的阶级性：(1)法所体现的国家意志，从表面看，具有一定的公共性、中立性。(2)法所体现的国家意志实际上只能是统治阶级意志，国家意志就是法律化的统治阶级意志。3.法的本质最终体现为法的社会性：(1)法律是社会的组成部分，也是社会关系的反映，经济关系的中心是生产关系，生产关系是由生产力决定的，生产力的不断发展最终导致法律在内的整个社会的发展变化。【历史唯物主义的基本立场——生产力的终局决定力】(2)按照这种观点，国家不是在创造法律，而只是

3、在表述法律。法的本质存在于国家与社会的对立统一的关系之中。三、国法1.国家专门机关(立法机关)制定的“法”(成文法)2．法院或法官在判决中创制的规则(判例法)3．国家通过一定方式认可的习惯法(不成文法)4．其他执行国法职能的法(如教会法)。四、法的特征（一）法是调整人的行为的社会规范1．三种规范：（1）自然规律：自然事物之间关系（2）技术规范：人与自然之间关系（3）社会规范：人与人之间关系（4）法律属于社会规范，此外还有道德、宗教、习惯、组织内部的规则等2．法律是社会规范，所以调整人与人之间的关系，不调整只具备个人意义行动3.法律只针对行动、不针对思想（二）法是公共权力机构制定或认可的具

4、有特定形式的社会规范1.国家形成法律有两种基本方式：制定和认可2.两种认可：（1）明示认可：立法认可习惯的效力，具备普遍拘束力（2）默示认可：司法认可习惯的效力，不具备普遍拘束力（三）法是具有普遍性的社会规范1．在国家权力所及的范围内，法具有普遍效力或约束力。2．近代以来，法的普遍性也要求平等地对待一切人的普遍性，要求法律面前人人平等。3．近代以来，法律虽然与一定的国家紧密联系，具有民族性、地域性，但是法律的内容始终具有与人类的普遍要求相一致的趋向。（四）法是以权利和义务为内容的社会规范1．自然规律和技术规范不以权利和义务为内容2.法律之外的社会规范，通常只以义务为内容3.法律并非同等的

5、看待权利与义务，有时权利本位、有时义务本位（五）法律是以国家强制力为后盾，通过法律程序保证实现的社会规范[注意领会]1．任何社会规范都有强制力2．法律是具有国家强制性的社会规范，也可称之为特殊强制力3.相比其他社会规范，法律拥有最强的强制力（六）法是可诉的规范体系，具有可诉性1.可争讼性2.可裁判性五、法的作用（一）唯物史观对于法的作用的看法：：1.法的作用体现在法与社会的交互影响中。法在由社会所决定的同时，也具有相对的独立性。2.法的作用直接表现为国家权力的行使。法律的作用与国家的地位和作用互为表里。3.法的作用本质上是社会自身力量的体现。法能否对社会发生作用，法对社会作用的程度，法对

6、社会所发生作用的效果，不是法律自身能够决定的。(二)规范作用与社会作用1.规范作用：法律对个体的作用2.社会作用：法律对社会整体的作用3.先有规范作用、后有社会作用4.有规范作用不应定必有社会作用5.有社会作用必有规范作用(三)法的规范作用：指引、评价、预测、教育与强制1．指引作用（1）两种指引：①个别性指引，即通过一个具体的指示形成对具体的人的具体情况的指引，准确程度高、效率低②规范性指引，是通过一般的规则对同类的人或行为的指引，准确程度低、效率高，法律的指引主要是规范性指引（2）规范性指引的两种方式：①确定的指引：以义务为内容的指引②不确定的指引，又称选择的指引：以权利为内容的指引（

7、3）指引作用的基本结构：①针对本人②针对未发生之行动（将要发生的行动）2．评价作用：法律作为一种行为标准，具有判断、衡量他人行为合法与否的评判作用。①针对他人②针对已发生之行动③以法律作为判断标准，因此判断结果为“合法/违法”，而不是“对/错”3．教育作用：（1）基本结构①针对不特定的一般人（包括本人和他人）②必有法律的实施（司法、执法、守法）（2）基本类型：示警作用和示范作用。4．预测作用：凭借法律的存在，可以预先估计到人们相互之