利益衡量和利益衡量论

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一、利益衡量和利益衡量论　　关于利益衡量的涵义，我国台湾著名学者杨仁寿先生在其《法学方法论》一书中对“利益衡量”一词曾作过这样的解说：“法官在阐释法律时，应摆脱逻辑的机械规则之束缚，而探求立法者与制定法律时衡量各种利益所为之取舍，设立法者本身对各种利益业已衡量，而加取舍，则法义甚明，只有一种解释之可能性，自须尊重法条之文字。若有许多解释可能性时，法官自须衡量现行环境及各种利益之变化，以探求立法者处于今日立法时，所可能表示之意思，而加取舍。斯即利益衡量。换言之，利益衡量乃在发现立法者对各种问题或利害冲突，表现在法律秩序内，由法律秩序可观察而得知立法者的价值判断。发现之本身，亦系一种价值判断。”[1]在笔者看来，其所指的仅仅是作为司法意义上的利益衡量，从更广义的层次上亦即作为法律解释或者法学方法论意义上的利益衡量则不只发生在法官判案过程中，其广泛存在于立法、法的解释、法的适用等法律运行的各个环节；不只体现在案件的实体处理中，还适用于诉的提起、中止、终结等各个诉讼过程或阶段；[2]不仅被广泛运用于法律实务之中，也时常被法学理论界所采纳、借鉴、论证。而这些法律现象的发生都要归因于一个理论的提出，那就是利益衡量论。　　利益衡量论是日本民法学者加藤一郎在批判概念法学各种弊病的基础上于60年代提出的。其作为一种法解释的方法论渊源于德意志的自由法学及在此基础上发展的利益法学，并受到美国现实主义法学的强烈影响。该理论主张法院进行法的解释时，不可能不进行利益衡量，强调民法解释取决于利益衡量的思考方法，即关于某问题如果有Ａ、Ｂ两种解释的情形，解释者究竟选择哪一种解释，只能依据利益衡量决定，并在作出选择时对既存法规及所谓法律构成不应考虑。在处理两种利益之间的冲突时，强调用实质判断的方法，判断哪一种利益更应受到保护。具体到法官在运用利益衡量的方法进行判决时，不是直接通过法律规定来得出结论，而是首先通过利益衡量得出结论，然后再从法律条文中寻找根据，以便使结论正当化或合理化。利益衡量方法是先有结论后找法律条文根据，以便使结论正当化或合理化，追求的是让法律条文为结论服务而不是从法律条文中引出结论。法院的最后判决依据的不是法律条文，而是利益衡量初步结论加找到的经过解释的法律条文。[3]　　利益衡量理论提出后，在日本民法解释学理论界长期占据主导地位，影响着民法解释理论的发展和民事审判实务的开展。20世纪90年代，我国梁慧星教授把利益衡量理论介绍了进来，在我国民法理论界和实务界引起了很大的反响。同时，利益衡量模式也成为当代美国奉行的主导性理论和司法方法，这与西方社会“反形式主义”的法律变革趋势是步调一致的。利益衡量模式把法官无可避免要参与的配置实体权利和社会福利的过程展示于当事人和社会公众，越来越多地渗入司法过程的伦理因素昭然于阳光之下，使司法结果更容易获得普通公众的认同。　　二、利益衡量的必要性及其现实意义　　法学者与法官在进行法律解释时，不可能不进行利益衡量。因为，法律是为解决社会现实中发生的纷争而作出的基准，成为其对象的纷争无论何种意义上都是利益的对立和冲突，而法律解释有复数解释结论的可能性。在复数的解释中，一般很难说某一种解释是绝对正确的解释，某一种解释是绝对错误的解释。利益衡量论认为，法律解释的选择终究是价值判断问题，因此不能说某一种解释是绝对正确，法解释学所应追求的只是尽可能合理的、妥当的解释。法院裁判案件，似乎是依三段论推理从法律规定得出判决。但在实际上，多数情形取决于实质判断。因此，适用法律时当然要考虑各种各样实质的妥当性，即进行利益衡量。那种认为仅从法律条文就可以得出惟一的正确结论的说法，只是一种幻想。而真正起决定作用的是实质的判断。[4]　　在利益主体多元化的时代，利益冲突在某种意义上构成了社会发展的基本内容。在一般情况下，利益衡量在法律上缺乏明确规定或规定不明确时方得以适用，但当适用法律之一般规定有违个案之公正，并影响到法的公平正义之价值时，则可作为特殊情况而予以适用。社会转型总是伴随着社会价值观的解构与重构，法律的制定与适用必须适应这种变化。我国目前正处于社会转型时期，利益多元化的格局基本形成，但调整利益冲突的规则却经常缺位；即使有相应的规则，也往往是僵硬的、滞后的。当立法不能满足于现实社会需求时，革新处理具体案件的通行方法不失为一种良策。　　三、利益衡量的构成　　利益衡量由以下要素构成：1、利益衡量的主体。利益衡量的主体是唯一的，即对具体案件进行审理的法官。2、利益衡量的客体。指法官在对具体案件行使审判权时所涉及的各种各样的、相互发生冲突的利益关系。所谓利益，将之放在民法领域来界定，首先，民法上的利益是一种正当利益，非正当的利益不应在衡量的范围。其次，利益衡量中所应考虑的利益一般以权利为依托，否则难以进行衡量。再者，我们在进行利益衡量时，总是在一定的法律关系中进行的，因此，利益也是被放在特定的法律关系中进行的，超出特定法律关系内容之外的利益不作为利益衡量中所考察的对象。3、利益衡量的内容。指对各利益重要性之评价及利益的选择和取舍，这又往往牵涉到法官自身的价值判断。 　　四、利益衡量的原则　　利益衡量论揭示了法官适用法律进行判案的过程实际就是利益衡量的过程，具有积极的意义。但是，利益衡量本质上是一种主观行为。正由于利益衡量的本质是一种主观行为，要增强它的妥当性和科学性，使审判获得实体的妥当性和程序的合法性，有必要遵循一定的原则。一般应包括：　　程序的合法性：1、有限适用原则。有限适用原则是指在利益衡量过程中，不能任意地衡量，而应有所节制。一般地，利益衡量作为一种实质性判断，有利于软化法律的刚性。在有些情况下，立法中已经对法律的这种刚性通过“但书”的形式予以缓解，由于在此情况下利益衡量是为软化法律的刚性而存在的，因此这种作用不能过于扩大，否则就不仅仅是一种软化作用，而影响到法律的安定性。法官自由裁量必须是在法律的“罅隙”中进行，以将法律“织物”的“褶皱”熨平，而不是改变其性质。2、遵循程序原则。利益衡量由法官在具体的法律关系中，按照审判程序进行实质价值判断，并寻求法律依据。程序是利益衡量获得合法性的依据，也是法官进行合理衡量的基础。法官在进行利益衡量中，必须有严格的程序控制，包括合议制条件下的复数审判主体、严格的审理程序、充分的审判公开等等。　实体的妥当性：1、合理价值判断原则。价值选择是利益衡量过程中不能不考虑的因素，利益衡量过程从某种角度看，就是一个价值判断的过程。人们判断一个行为是否正当同时，还受特定社会条件下的价值伦理观念以及相互之间的利益关系的制约。衡量的结果妥当与否，应当为社会基本价值观念所认同。2、合法原则。一是遵循宪法，不能违背宪法；二是要符合现行法律所追求的目标；三是参照现行法律框架和基本价值体系。考虑实质性判断所得出的结论是否与现行法律所追求的目标一致，在对现行法律进行体系化解释时，是否与实质性判断的结果产生矛盾。　　五、利益衡量的规则　　当两个或多个相互冲突的利益摆在裁判者面前时，如何进行衡量，保护哪一方的利益，在遵循一定原则的前提下，有必要建立客观的科学的规则体系。正象只有实体法，没有程序法，仍然无法进行公正的判决一样，没有完善的衡量规则是难以做到客观公正的。坚持遵循利益衡量规则的过程，可以避免衡量的任意，可以在法律条文语义上所产生的若干解释中，选择现在最合目的的解释。　　在这样一个规则体系建立之前，首先我们必须明确这一体系针对的客体，即具体争议中可能涉及的各种各样、相互发生冲突的利益有哪些，其结构层次如何。对此，一般认为可以分为个人利益、群体利益和社会公共利益。但笔者更认同另一种观点，即浙大梁上上教授提出的“当事人的具体利益”、“群体利益”、“制度利益”（即法律制度的利益）和“社会公共利益”的四分法。梁教授根据制度利益与社会公共利益的关系，进一步把利益衡量在具体案件中的展开分为了三种情形：第一，制度利益无缺陷时的衡量。此时须着重考虑保护和维持该制度所体现的制度利益。因为法律不仅要对已发生的案件进行判决，解决当事人之间的纷争，同时，负载着另一个重要的使命——倡导一种社会行为，告诉人们何为正义，何为非正义，以构建和谐有序的社会环境。而作为一项法律制度，最重要的是在实际中有效实施，得到人们的尊重和拥护，不容轻视，不容破坏，否则会降低法律的权威，导致法律信仰的危机，减损人们的法律感情。这是一项法律制度的根本利益所在。第二，制度利益存在缺陷时的衡量。如果制度利益仍然能较好地反映社会公共利益的要求，但是，制度本身确实也存在一定缺陷。此时，在不损害制度根本利益的前提下，可以对制度进行漏洞补充和价值补充，以弥补制度本身存在的缺陷，全面完善和维护制度利益。第三，制度利益违背社会公共利益时的衡量。如果制度利益已不能反映社会公共利益，对社会公共利益起到阻碍作用，抑制了社会进步和发展。此时，对当事人的具体利益进行衡量时，就应该大胆地抛弃或冲破落后法律制度的束缚。[5]这一划分法的意义在于引入了制度利益这一利益层次，使利益衡量内容更加全面，不致落入法官恣意的窠臼。　　在讨论应以一个怎样的一般性规则来进行利益衡量之前，首先有必要明确是否存在利益位阶，亦即利益是否存在等级权衡的问题。对于这一问题，博登海默给出了一个肯定的回答，他认为，“人的确不可能凭据哲学方法对那些应当得到法律承认和保护的利益作出一种普遍有效的权威性的位序安排。然而，这并不意味着法理学必须将所有利益都视为必定是位于同一水平上的，亦不意味着任何质的评价是行不通的。例如，生命的利益是保护其它利益（尤其是所有的个人利益）的正当前提条件，因此它就应当被宣称为高于财产方面的利益。健康方面的利益似乎在位序上比享乐或娱乐的利益高。在合法的战争情形下，保护国家的利益要高于人的生命和财产的利益。为了子孙后代而保护国家的自然资源似乎要优越于某个个人或群体通过开发这些资源而致富的欲望，特别是当保护生态的适当平衡决定着人类生存之时就更是如此了。上述最后一个例子表明，一个时代的某种特定的历史偶然性或社会偶然性，可能会确定或强行设定社会利益之间的特定的位序安排，即使试图为法律制度确立一种长期有效的或刚性的价值等级序列并没有什么助益。”[6]博登海默的这段话表明：一般意义上的利益位阶是可以被感 知和认同的，但最后的评价结果却是在特定情境下法官依据以当时社会需要为基础、被重新评定的利益位阶来作出相应解释而形成的。　　法官在具体进行利益衡量时，则须按照一定的步骤和层次对影响利益衡量的因素进行权衡。笔者将之归纳为以下几个步骤：确定案件争议及所涉及的当事人利益——对此争议问题法律是否有明确规定——在没有法律明确规定或者适用该法律规定将明显导致个案不公的前提下，依据普遍认同的的利益等级标准及特定情境下的独立判断，对争议各方当事人的利益进行权衡——考察该结果是否导致对不利一方利益的根本侵害或不合理侵害（个人利益标准）——考察该结果是否侵犯社会公共利益（公共利益标准）——考察该权衡结果是否违背法律的体系化解释以及是否与法律所追求的基本目标相违背（制度利益标准）——“找法”，寻找保护某一方利益的法律依据。　　六、试对本案进行利益衡量　　沿着以上确定的衡量规则，笔者对本案作以下分析：　　1、确定本案争议涉及的当事人利益。本案原告的利益是其所固有的不受外来侵害的人身利益，而本案被告55名住户尽管客观上存在真正加害人与受牵连的“无辜者”之分，但由于一直查不出是哪家住户扔下的花盆，故从法律上可以将之看成具有同一利益，即对非自己造成的损失免责的利益。　　2、确定对此争议是否有明确的规定。对此前面提到三种观点基本上有一个共识，即对本案争议的处理法律没有很明确的规定，这也是本案存在争议的原因所在。于是本案便有了进行利益衡量判断最终处理的前提。　　3、对本案原被告利益进行利益衡量。如果根据第一种观点，受害者必须查清到底是由哪个住户实施的加害行为，并对其行使侵权损害赔偿请求权。但是由于人类社会的高速发展，现代社会中高层建筑以前所未有的速度在城市里激增，导致由此带来的一系列社会问题和法律问题。此种问题所造成的损害的往往属于“瞬时发生的意外事件”，故此受害人常常无法预知和确定此种损害究竟为何人所为。按照侵权行为法的一般理论，侵权损害赔偿请求权的行使必须有特定的相对人，进而由此基础上证明侵权责任构成的其他要件。而在此种较为特殊的侵权行为中，由于被告往往难以确定，导致被害人处于极为不利的地位，致使被害人的权利难以得到救济，这显然违反了公平正义的自然法理念和社会公众的法感情，难以受到社会公众的认同。而且在本案中原告的人身利益相较被告的免责利益更具有保护的急迫性和必要性，因而可以说原告利益是应当优位保护的，不应由原告承担确定真正加害人的举证责任。　　4、保护原告的利益是否会对被告的利益造成根本或不当损害。前面我们确定了本案须保护原告利益的原则，但并不代表能完全不顾及被告的利益。如果片面地只对原告的利益进行保护，而造成对被告免责利益的不当损害，同样是不符合利益衡量规则的。故本案须探究在什么情况下被告可以主张免责。对此，主要有两种观点，一种认为被告须举证证明自己没有实施加害行为的可能方能免责，另一种则认为从保护受害人出发，被告仅能证明自己未从事加害行为不能免责，必须证明谁是加害人才能免责。笔者认为后一种对免责事由的界定方式可能会导致对被告极为不利的局面，这种严格的限制不利于保护无辜者的合法权益，给非实际造成损害者施以过重的证明负担，将公平和正义的天平过分的倾向于受害人一方，不利于实现法的正义性和正当性。另一方面，这种指认有可能导致某些被告为了使自己脱身从而联合起来指认某一被告的情形，而当此被指认人为无辜者时，将更加的有失公允。故笔者认为任何一名被告只需证明自己没有加害原告的可能性即可免责才是最佳的衡量结果。　　5、该衡量结果是否会侵犯社会公共利益。本案此种处理结果首先可以安抚原告，使其获得应得的赔偿，这符合人们的法感情，有利于维护人们对法律的信仰和信心，也有利于案件的平息；另一方面对不能举证的被告课以连带赔偿责任也不导致对公共利益的侵犯。首先，众人利益并不等于公共利益，对多个人利益的减损并不代表侵犯公共利益，相反，对这些被告的追究可能促使其采取措施（如对自家阳台加筑防护栏）以避免再次卷入此类事件，这样还可以起到防患于未然的效果。故此种处理结果不会侵犯到社会公共利益。　　6、该权衡结果是否违背法律的体系化解释，是否与法律所追求的基本目标相违背。本案主要需考虑的是传统侵权行为法中“为自己行为负责”的理论。笔者认为，这样的处理并不违背这一理论，因为其并不要求这些被告中的无辜者必须与某一特定的加害人承担连带责任，只是经过利益权衡，将证明没有实施加害行为的举证责任加于被告。如果被告不能证明这一点，其承担责任是理所当然的。这与在债务转移中，如果原债务人不能提供其已将债务转让于第三人的证据，其也要向债权人承担责任的道理是相同的。　7、在现行法中寻找裁判依据。第二、三两种观点都与笔者通过利益衡量得出的结论一致，但其法律依据不同。　　按照第二种观点，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定：“二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害行为人的，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任”和我国《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第七款之规定：“因共同危险行为致人损害的侵权诉 讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任”认为本案构成共同侵权中的共同危险行为，并对重庆市渝中区文华大厦Ｂ座的55户住户苛以向原告损害进行赔偿的连带责任。　　笔者认为，此种看法在学理上是不存在合理依据的。共同危险行为的构成要件应当包括以下几个方面：1、存在数个行为人或者参与人，且数人之间并没有共同故意或者共同过失；2、数人共同实施了危及他人人身安全或者财产安全的行为；3、数人的行为与损害后果之间的事实因果关系属于“不确定的因果关系”；由以上三者我们应当看出，本案不符合共同危险行为的构成要件。首先，共同危险行为要求存在数个行为人或者参与人。而在本案中，实际上只存在一个加害人，并不存在数个加害人的情形。其次，要求数个加害人共同实施危及受害人人身安全的行为，但是在本案中我们怎么也不能找到所谓“共同实施”的痕迹，因此亦不应当构成共同危险行为。最后，要求加害行为与损害后果之间存在“不确定的因果关系”。而本案中除加害者外，其他54户住户根本就没有实施任何加害行为，甚至没有实施任何具有危险性的行为，又如何将“不确定的因果关系”加载于根本没有实施任何与原告损害有关的行为的住户身上呢？将此种情形视为共同危险行为显然是没有理论依据的，故本案不能适用共同危险行为条款。　　按照第三种观点，本案中55户住户有一家的花盆掉下将原告砸伤的侵权行为并不构成共同侵权行为，而应当采取过错推定的归责方式，通过合理范围的划定来确定55户住户中应当推定由哪些人来承担损害赔偿责任。从主观证明责任的角度来看，要证明某个事实存在往往是比较容易证明的，因为发生过抑或既已存在的事实在现实中往往留有痕迹。而如果要行为人证明自己没有做过某个行为，将非常的困难。在本案中，55户住户中没有实行侵权行为的住户需要证明自己与原告的损害无关，就必须证明以下一些事实：1、自己家里在案发之时没人，且自己家里没有用花盆养花（因为搁置在窗台或者阳台上的花盆有可能受外界的某种因素影响而从高空坠落）；2、自己当时确实在家，但是不存在将花盆碰落的事实。而这些事实当中大多数是属于某种事实没有发生过的证明，此种证明往往很难穷尽所有的合理怀疑的情况，因此对于这些“无辜的大多数”施以如此重的证明责任将有违正义的基本理念。因此，笔者认为将范围划定得过于宽泛是不可取的。相反，如果将范围划定得过于严格，又极有可能导致无辜的受害人无法得到充分而及时的救济。综上所述，笔者认为应当在无辜的受害人和无辜的“大多数”之间寻求一种适度的平衡，既使得受害人能及时的得到救济又不冤枉那些自始“置身事外”的善良人。正如Larenz教授的观点，认为数人的行为具有一定的时间和空间上的关联性，以致这些行为被整体的加以看待，并都与受害人损害事实之间存在潜在的因果关系。因此在处理本案的过程中，我们不能够一味的为了保护受害人的利益而对整栋楼的住户均课以推定赔偿责任，而应当通过物证检验技术比较精确的确定是从哪一层以及以上的楼层扔下来的，然后再将具有这种加害可能性的住户和房屋的产权人拉入诉讼程序，通过法庭辩论与调查，充分的予以他们“为自己辩护”的权利，从而排除不具有加害可能性的住户，最后要求那些不能证明自己免责事由的住户对原告的损害承担连带责任。而这种对“无辜”住户课以损害赔偿责任的理论依据不应当视为共同危险行为中对行为人的责任认定，而应当理解为一种单纯的过错推定。即原告能证明其所受的损害是由被告或者有可能由被告所致，而被告不能证明自己没有过错，法律上就应当推定被告有过错并应负民事责任。　有关利益衡量的主张是日本加藤一郎教授在1966年发表的《法解释的理论与利益衡量》一文，在批判概念法学的各种不足的基础上首次提出的。此后，利益衡量理论一直在日本民法学界占据主导地位。自上个世纪90年代以来，国内学者对法律上的利益衡量方法进行了介绍与探索，其中梁慧星教授在《电视节目预告表的法律保护与利益衡量》一文中将利益衡量的方法正式引入我国。[1]利益衡量，也称法益衡量，是指在法律所确认的利益之间发生相互冲突时，由法官对冲突的利益确定其轻重而进行的权衡与取舍活动。台湾学者杨仁寿对利益衡量也曾作过这样阐述：“法官在阐释法律时，应摆脱逻辑的机械规则之束缚，而探求立法者与制定法律时衡量各种利益所为之取舍，设立法者本身对各种利益业已衡量，而加取舍，则法义甚明，只有一种解释之可能性，自须尊重法条之文字。若有许多解释可能性时，法官自须衡量现行环境及各种利益之变化，以探求立法者处于今日立法时，所可能表示之意思，而加取舍。斯即利益衡量。换言之，利益衡量乃在发现立法者对各种问题或利害冲突，表现在法律秩序内，由法律秩序可观察而得知立法者的价值判断。发现之本身，亦系一种价值判断”。[2]　为了实现利益衡量在司法运用中的系统化、规范化，这里就有必要对利益衡量的相关事项进一步明确细化。　　（一）利益衡量的适用范围　　利益衡量是法学方法中的一种黄金方法，它自身既是一种独立的法律方法，同时，它又贯穿于其它方法之中。[3]当然，不是每一个案件都需要进行利益衡量，对于那些事实清楚，争议不大或并无实质性争议的案件， 同时法律已有明确规定的，法官就不能随意进行利益衡量，因而需要对对利益衡量确定一个必要的范围。　　所谓利益衡量范围，事实上也是实质法律推理的适用范围。因而利益衡量主要存在于疑难案件中，这里的疑难案件不是指事实难以查清，而是特指对特定的争议法律未有规定，或者虽有规定但互有冲突或与情理严重不符的案件，此时就需要司法者另辟蹊径，对案件涉及的各方利益进行衡量，通过价值判断进行法律推理。因此从法律领域看法官需要进行利益衡量情形主要有以下三种：　　1、法律没有规定，即通常所说的“法律存有漏洞”的情况　　在这种情况下，待处理的案件所涉及的问题现行法律缺乏必要的规定，没有可以直接适用于本案的法律条款，出现法律推理的大前提空缺，法官为解决争议只能运用实质推理寻找空缺的大前提。[4]多数情况下，法律表面无明文规定，实际有许多原则性的条款，例如：自愿、公平、等价有偿、诚实信用等，这些原则性条款对于法官处理新情况、新问题起着极为重要的作用。　　2、争议问题的解决可以适用于两个或两个以上互相抵触的法律但却必须在它们之间作出真正选择，即通常所说的“规范冲突”的情形在这种情况下，选择任何一个规定适用于待处理的案件，均与未选择的规定所可能适用的结果相悖。究竟哪一个规定对各个社会主体利益的分配是妥当的，应当选择哪一个法律规定，也需要司法者进行利益衡量，进而作出最终的法律选择。应注意的是，只有冲突的法律规范是同一位阶、同一属性时才允许司法者进行利益衡量和选择。　　3、存在一个适用于待处理案件的法律规范，但由于这一规范本身严重滞后或者过于超前于社会的发展，与社会一般观念相背，因而难以被社会公众所接受。　　此时司法者进行利益衡量应当相当慎重，最好方法是通过调解方式结案，当然也可以利用法律的原则性条款作出合理合法的裁决。同时也应就该规定存在问题逐级上报立法机关，建议其进行修改。　　同时还应注意利益衡量一般只限于民商事审判领域，对于刑事审判领域，由于遵循“罪刑法定”原则，法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，一般不存在利益衡量的适用空间。　　（二）利益衡量的基本原则　　利益衡量所追求的目标是实现冲突利益的协调和平衡，同时要做到审判案件实体的妥当性和程序上的合法性，因而法官在利益衡量过程必须遵守一定的基本准则。　　1、遵循法律制度原则法官利用利益衡量方法对法律创造性的解释，不同于普适性的法律规范，它只具有“个案针对性”和“尝试性”。而法律作为社会控制并调整社会利益关系行为的行为规范，它的普适性特点要求法律本身必须具有确定性与稳定性。一个完全不具有稳定性的法律制度，只能是一系列仅为了一时性变固而制定的临时性措施，它缺乏逻辑上的自给性和连续性。这样，人们在为将来安排交易或制定计划的时候，就会无从确定昨天的法律是否会成为明天的法律。而法治原则要求整个司法活动均运行于一个国家法律制度的框架内。它要求法官在利益衡量进行实质判断过程中，对冲突的利益进行评估、衡量、确认、保护应审视法律制度背后的生产关系，实质判断的结论是否有利于保护和发展生产力，不能与国家法律制度的法治理念和法律原则相冲突。更何况法官通过利益衡量所得出的实质判断并不等于最后的司法判决，司法判决的结论仍需要法律根据作依托，仍需要三段论的逻辑演绎。可以说，法律是“理”与“力”的结合，“理”就是法理分析判断，当然也包括利益衡量之方法，而“力”即为法律规定。有理无力乃道德，有力无理乃强权。法官应当在法律文本的基础上进行法律推理、利益衡量，使结论尽可能从形式上结合法条予以说明，做到理力兼具。因此，遵循法律制度原则是利益衡量的首要原则。　　2、遵循价值秩序原则　　利益衡量是法官面对相互冲突的利益，且对该利益冲突缺乏相应法律规范的调整情形下，根据利益轻重的次序来确定应予保护何种利益。法官在利益衡量过程中带有明显的价值判断性质。这种价值判断应当服从于法律制度确定并保护的价值秩序，即人身权优于财产权，如果涉及位阶相同的权利间的冲突，无从作抽象的比较，则取决于应保护法益被影响的程度，取决于假设某种利益须让步时，其受害程度如何，最后尚须适用比例原则、最轻微侵害手段或尽可能微小限制原则。具体体现在以下几方面：　　（1）确保实现整体利益的最大化或损害的最小化　　利益衡量前提是存在多方面利益冲突，而其中一方面的利益的实现可能导致另一方面利益的减损，故利益衡量应使各种利益尽可能的最大化。让当事人双方利益同时得到最大的满足，即在充分考虑双方利益的前提下，使两者利益之和最大。这一原则也是经济学上著名的帕累托最优状态理论在审判实践中的体现。但有时存在矛盾解决方案不管怎样设计，都必将对败诉一方造成一定损害时，这时就必须考虑哪种方案造成的损害是最小的。通过对两种不同损害进行合理的比较和衡量，以正确判断如何处理结果造成的社会损害最小。[5] 　　（2）保护合法利益、包容法外利益、抑制非法利益　　司法对利益冲突的解决，应以保护合法利益为中心。同时对于私权由于遵循“法无禁止即为自由”，对现实社会中存在的不为法律所禁止的法外利益，利益衡量应采取一种包容的态度，尊重利益主体的私法自治，除非承认这种法外利益损害了合法利益或与社会公共利益相悖。对于利益合法与非法之分，在外在特征上，是以法律确认保护还是禁止来断定；在内在特征上，合法利益应符合利益主体合法、实现利益手段合法、利益实现的对象（利益客体）合法的特征[6]。民事诉讼中利益冲突的表现形式多种多样，在个体利益之间发生冲突时，首先应区分二种利益属合法还是非法利益，当非法利益侵害合法利益时，利益衡量就应遵循特定的抑制方式，如停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产等，使非法利益主体承担应有的责任。[7]　　（3）弱者利益倾斜　　在利益衡量过程中对弱势群体利益予以特别关注并非违反了民法的平等原则。因为民法中的平等所强调的是一种同等情况、同等性质下的平等，而现实生活中各种民事主体在民事行为能力上是有差异的。弱势群体与一般民事主体相比在经济、生理、精神能力上存在差距。这个阶层处于社会的底层，其权益经常处于被侵犯的边缘，也常因经济贫困而对司法望而却步，阻碍了正义的实现。“因个人财富之差异所造成之权利行使不公平之现象。司法之人既以维护社会公平之正义为已任，自不能听任此现象一直存在于社会而不尽力加以改善”[8]。而且衡量一个民主和法治社会的水平，不应该看它怎样对待这个社会的“高尚者”，而要看它怎样对待这个社会的“卑微者”[9]。由于利益主体发育的不均衡，强势过强，弱势过弱，在司法过程中，如果没有司法的特别保护，受损害的总是弱势一方的利益，利益博弈将总向强势一方倾斜。因此司法作为一种公平力量，应当以回复平等为导向，给弱势一方以扶助，给强势一方加以适当限制，使双方在利益分配上处于均衡，促进相对和谐的利益格局的形成。这一原则对构建我国社会主义和谐社会具有非常重要的现实意义。　（4）社会公共利益优先。　　在利益衡量的过程中，应以民法的价值观及社会的总体效果来衡量利益的价值量。我国民法中确立的诚实信用原则、公平原则、民事法律行为不得违反公共秩序和善良风俗原则及民事权利不得滥用的原则均反映了民法的价值观是以保护社会整体利益为优先，个体利益次之。[10]这就要求法官在进行利益衡量时，对某种利益可能蕴含的社会影响进行评价，对社会效益大的利益优先对待。当然，社会的发展归根到底是人的发展，因此在总体上仍要以人为本，充分发挥个人主观能动性，同时也要防止极端个人主义，对社会利益造成损害。通常越是反映社会整体价值观，涉及的社会因素越多，蕴含的价值量就越大。而个体利益在实现的过程中，可能给社会带来利益，也可能带来损害。而此时司法应保护社会的整体利益即大多数人的利益，个体利益则在其次。　　3、遵循约束法官原则　　利益衡量内蕴的法官能动主义并不意味着法官可以随意作出实质判断。“依利益衡量考虑妥当的解释的场合中，必须充分注意，利益衡量不应是毫无节制的恣意的。”[11]在不同的社会价值观念可能导致利益衡量的结果不同，但是在同一法律制度下，不同的法官不能因个人的价值观念不同而得出对同一事实的不同判决。法官如将自己的作为生活准则的信仰或行为习性强加于社会，必将导致不公和错误。因此，法官在利益衡量时，必须坚持其司法决定应反映社会价值而不是他自己个人的价值，并促进社会发展。法官应当在现行法律制度所构建的法律秩序中，发掘其特有的，被社会所认同的基本价值及社会需要，以一个“外行人”的社会通用理念进行价值判断，在此基础上依法对各种利益冲突进行取舍和平衡。法官的在利益衡量中所持的价值观念必须反映社会价值而不应带有任何个人倾向。[12]利益衡量还要求法官为个案利益衡量时其价值判断符合国情和地区现状，并负有保证裁判结果的实现义务，也就是要充分注意社会效果和政治效果，得到社会的认同，符合社会生产力发展需要。同时，法官为利益衡量时应保持前后判决尺度的一致。　　（三）利益衡量的基本操作程式　　法官在审判中对可能涉及需要利益衡量的案件，应当按照一定步骤进行，以本案为例：　　1、确定本案当事人是否存在争执的利益　　这是进行利益衡量的前提条件。本案的基本利益冲突是：原告在出险后要求保险公司按保险合同理赔第三者责任险、车损险；而保险公司则根据保险合同约定的免责条款主张免赔。故原、被告争议焦点问题是保险合同中免责条款在本案中是否具有法律效力。　　2、明确现行法律对双方争议问题是否已有明确的规定或有关规定执行是否有悖于实现法律的根本宗旨　　这是进行利益衡量的现实需要基础。在我国《保险法》第十八条中规定“保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力。”故法律对免责条款是否有效标准已有规定，但相关法律对保险公司如何进行明确说明却无具体规定，司法活动中也无 统一认识，这项内容需要法官根据实际情形作出判断，故本案争议问题存在利益衡量的需要。　　3、以社会一般性价值观念评价标准衡量当事人所主张的利益是否具有正当性在确定需要利益衡量后，就应对利益衡量相关因素逐一进行对照分析。由于法律本身就是社会需要、经济发展和民众要求的集中体现，法律的根本基础在于民众的愿望诉求。因而在利益衡量过程中，法官对利益正当性考量也应以大众性的心理进行评价，同时应考虑道德风俗、当事人的主观善意与恶意，从而进行有效价值评判，得出合理的结论。本案原告作为投保人主张保险公司应对其保险车辆交通肇事后逃逸事故损失进行理赔，不符合大众性心理，同时出事后见死不救，也是有违公序良俗，且本案肇事者行为已构成犯罪，其主观恶意较为明显，故原告理赔请求缺乏正当性，相反，对于保险公司依合同及社会常理进行拒赔的主张，是符合大众心理的，具有正当性。　　4、假设保护原告的利益，考证利益衡量结果是否构成对被告某种权利所固有的利益的侵害；是否会侵犯我国法律制度整体利益和社会公共利益；是否会违背法律的体系化解释，是否与法律所追求的基本目标相违背[13]这是利益衡量结论是否妥当或最佳的基本指标。对利益衡量所得到的好的结果，应当是不侵犯我国基本的法律制度和社会公共利益，同时也与我国法治原则相一致，并有助于实现我国社会政局稳定，社会经济有序发展和社会的全面进步。本案中如保护原告的利益，势必给保险公司经营利益蒙受损失，也将破坏保险公司利用免责条款进行经营风险管理机制，同时可能会给社会公众传递“不管你如何违章，甚至肇事逃逸，也能得到保险公司赔付”的错误信息，这样就会助长违法驾驶现象，不利于确立安全有序的交通秩序，这将有损于社会公共利益的最终实现。因而如选择保护原告的利益虽保护了个人利益，但由此将造成社会利益的损失，将不能得到好的社会效果，这一做法也是有违法律公平和正义的一般要求。　　5、在现行法律体系中寻找裁判的依据　　法官通过利益衡量所得出的实质判断结论，并不能成为法院裁判案件的直接依据，司法判决的结论仍需要寻找相关的法律根据作依托，并运用三段论的逻辑演绎才能得出判决结论。是故，梁慧星教授在其《裁判的方法》中指出：“利益衡量在得出实质判断后，一定要找到法律根据，不能直接从实质判断得出判决。”[14]　　通过上述利益衡量，笔者对本案评判如下：原、被告间保险合同经要约、承诺过程已成立并生效。由于本案原告是通过汽车销售商代办保险，而这一现象是目前车辆销售中常见的一种附属服务，汽车销售商在投保单上虽以自己的名义签订保险合同，但保险公司对汽车销售商作为原告徐立的代理身份等事实是明知的，故该保险合同可直接约束原告，现保险公司已就保险免责条款向原告代理人汽车销售商予以明确说明，故保险免责条款具有法律效力。而保险免责条款中明确交通肇事逃逸属保险公司免赔范围，故保险公司有权依据免赔条款拒赔，法院应驳回原告的诉讼请求。对该案的法律条款可适用《民事诉讼法》第六十四条，《保险法》第十三条、第十八条和《合同法》第四百零二条之规定，驳回原告的诉讼请求。　　四、余论　　由于利益衡量在司法运作过程的主要核心内容是法官通过对个案的价值判断，从而作出有利于实现个案公平正义的法律解释，故对利益衡量不可能有非常明确的标准和操作方法，在审判实践中很大程度上是依赖于法官的自由裁量权，当法官自由裁量权与利益衡量相结合时，司法被赋予了自由的权限和能力，正因为此，利益衡量理论从其诞生时起就充满了争议。利益衡量的恣意源于司法主观性带来的司法自由。如何确保司法自由的妥当性，在我国法官整体素质并不高的现实环境下，仅仅依靠司法者个人的良知道德，远不能防范恣意裁判的出现，甚至利益衡量会沦落为司法者谋取私利的工具。可见，这种自由裁量绝不能随心所欲而为，必须借助于客观的、外在的标准来加以把握，既要立足于个案但又要在超越个案事实的基础之上，发展出为社会所接受的一般准则。因此，如何对司法自由进行规制是利益衡量适用的先决条件。[15]　　对利益衡量行为的规制，笔者认为可以分为两大层次，即形式要素规制方面和实质要素规制方面。　　（一）形式要素规制方面　1、明确限定利益衡量的适用前提和范围　　利益衡量应强调以在现行法律条文所确立的法律秩序框架内进行利益衡量为一般原则，以发生特殊法律事实场合为例外，同时考虑应予衡量情形才可能突破原有法律秩序进行利益衡量。　　2、严格遵守审判程序，以合议庭作为利益衡量案件的基本审判组织　　遵从审判程序是法官进行合理衡量的基础。在进行利益衡量中，更应有严格的程序控制，主要包括合议制条件下的复数审判主体、严格的审理程序、充分的审判公开等应予严格遵守，特别应注意坚持以合议制审判才允许进行利益衡量这一项重要措施。目前我国各级法院，特别是基层法院采用合议制审判案件均具有一定复杂性，这与需要进行利益衡量案件也是具有一定复杂性相一致，故适用简易程序的独任审判员不适宜进行利益衡量，如在立案时适用简易程序审理，而独任审判员经审理后认为该案较复杂可能会涉及利益衡量方法应及时转换为普通 程序审理。而且对利益衡量后作出的结论一般应是该案合议庭的一致意见，如存有不同意见，应考虑提交审委会进行讨论决定是否采用该利益衡量结论。通过这一程序性落实，不但可以有效监督法官利益衡量行为的正当运用，也可以通过集体智慧保证利益衡量妥当性和合理性。　　3、明确规定利益衡量的基本思维方法　　在利益衡量过程中，首先应界定个案的所有利益之位阶，应遵循生命利益高于身体健康利益，基本人身权利益高于财产权方面的利益，基本生活利益高于娱乐消费利益。在同一水平上的利益也可用量化方式进行比较。当然要注意排除利益量化的倾向。同时在大多数案件中，或是涉及位阶相同的利益，或是两种利益完全异质，无从作抽象比较。于此情况，应取取于应受保护被影响的程度，以及假使某种利益让步时的受损程度，并确定比例，来排定优先保护的利益与受损害利益位次，要达到最轻微侵害手段或尽可能微小限制。通常情况下，对于实现方式单一化的利益的保护要强于实现方式多元化的利益。从社会需求上看，其所享有的资源比较充裕，故衡量结果会倾向其反面，其缺陷在于替代方案可能殃及其他价值。　4、强制性要求法官在涉及利益衡量案件的裁判文书中公开其论证说理和利益衡量分析的过程　　法官解决疑难案件不仅应让大众知道他们是在主持正义，而且更重要的是让大众知道并能合理期待他们会主持正义。这就要求法官在裁判文书中清楚、完整地表述其在法律适用中如何运用法律，结合案件事实，推导出裁判结论的过程。通过公开判决中利益衡量思维过程及相关理由，使裁判在阳光下运行，这不但可有效制止法官裁量权专横行使，同时也有利于增强公众对法治的信心，同时也有利于维护法律的权威。　　5、以法官职业操守和逻辑思维规则制约利益衡量行为利益衡量必须受到法官职业操守的制约。对于司法活动来说，同样的事情必须受到同等的对待，这是司法公正的基本要求。因此利益衡量必须遵循司法的统一性，对于司法先例中以政治利益、公共政策、主流价值观念形成的利益评判模式，必须予以尊重，无特殊情形下严禁变更。利益衡量具有主观性不可避免，但法官的主观判断须服从逻辑和经验。美国著名大法官卡多佐指出，法官在进行利益选择时，必须象立法者那样从经验、研究和反思中获取他的知识，简言之，就是从生活本身获取。本文由牵手情侣商城整理：http://www.chuwugo.com/　　（二）实质要素规制方面　　法官对个案进行利益衡量，其根本目的就是为了实现个案的公平、正义，而公平、正义本身也是一个较抽象的概念，具有一定历史性、阶级性，在不同社会和不同时期其含义并不相同。但它可细化为同一时期同一地域的公众舆论、社会价值观念、公共政策等几个方面。对法官利益衡量的实质规制就是以这些因素进行具体对照，从而确定利益衡量结果是否合理和正当。　1、公众舆论　　顾名思义，就是群众已经公开表示出来的意见。确切地说，舆论是群众对国家的政治、政府决策、公共问题和对外负责处理这些政策和问题的人所公开表示的意见。法院不能置社会舆论于不顾，否则即可能处于社会矛盾的中心。法院通过舆论来了解社会大众对某种利益的观感、看法，从而决定其平衡与取舍，就能大体上使判决与人们的需求合拍。只有形成公众舆论影响司法判决，司法判决促成健康的公众舆论这一良性循环，司法的社会功能才能真正实现。2、社会价值观念　　它是社会群体经过对现行社会流行的各种评价进行反省而得出的价值观念。法官在作出利益衡量时，不是站在法律家的立场上，而应是立足于外行人的立场上进行平衡、取舍，就被认为可能更符合社会需要，才是社会基本价值观念。该价值观念是为社会大部分民众所接受的主流的价值观念，也是为历史证明为正当的价值观念，它应能解决法律的缺陷或填补法律的空白的。3、公共政策　　政策是政府平衡社会利益冲突、维护公共利益的重要工具，公共政策对迅速演变的社会生活具有明显的调节性，特别是某些政治或社会紧急措施的准则。在特殊情况下，法律机关应当为执行那些可能对正义造成最小侵损的紧急措施为原则。在现代社会公共政策已成为公共利益的不可分割的一部分，公共利益通常情况下要通过公共政策去实现，同时公共政策具有适时性和创造性，能及时适应急剧变化的社会环境，反映新生的社会利益合理的诉求。这成为法制创新的动因，从而可指引适时废止一些过时利益，而确认和保障一些新的利益。4、社会习惯　　社会习惯是随着人类社会活动的发展，基于人们特定的需求，经过长期的惯行，逐渐形成的在一定区域或范围内共同遵守的行为准则。习惯在法的生成、变迁及适用过程中均发挥重要作用。法律最初源于习惯。其次，习惯与法律的联姻有助于法律的实施。再次，习惯在法的变迁中也发挥着作用。遵从习惯有利于增强立法的安定性及利益衡量的社会认同度。当然对于违反法律强制性规定和公序良俗的习惯应当拒绝引用。同时为了国际交往的需要，法院对国际惯例也应当充分考虑。　　总之，只有通过严格程序控制与充分而严谨的判决理由说明，法官在司法活动中进行利益衡量才能获得 社会的认可，这也是利益衡量正当性的必由之路。本文由牵手情侣商城整理：http://www.chuwugo.com/