论 品市场“行规”与法律规范冲突协调

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1、论品市场“行规”与法律规范冲突协调品市场“行规”与法律规范冲突协调论文导读：本论文是一篇关于品市场“行规”与法律规范冲突协调的优秀论文范文,对正在写有关于行规论文的写有一定的参考和指导作用,摘要俗话说“乱世买黄金，盛世兴”，如今随着人民群众的生活水平的提高，无论是高端社会阶层人士，还是寻常老百姓都开始对品和字画等藏品都产生了浓厚的兴趣。品投资市场的繁荣本应推动商业，旅游以及旅游业等相关行业的发展，但是我们从多种渠道中可以感受到，品投资市场的繁荣的同时欺诈行为也是大行其道。究其理由是古玩行千百年来约定俗成的规定“买假不退”。即为“行规”。这

2、个行规就如同冰山一般，千百年来都没人敢去打破，即使在2007年里，南京和上海两地法院对这方面的案件有所突破，但也仅仅是隔鞋搔痒一般，并不能从根本上撼动这一行规。在面对这样的商业行规与法律规范的冲突中，究竟应该如何认识商业行规的性质和价值，对于冲突采取怎样的立场，何种方式去面对，都是值得特别研究的理由。　　关键词品市场行业规范法律规范公序良俗原则　　简介：魏博静，国海证券股份有限公司。　　1009-0592(2012)01-111-02　　　　一、品行规的理性认识　　（一）行规的认识　　所谓的行规，就是行业规范的简称。一般是指行业组织更具规

3、范的权限和范围，制定的本行业自律性具体规范。同时也包括各行在长期的商业实践中约定俗成的无形规矩。即使各行各业的行规规定的内容千差万别，但是其目的无疑是为了规范同业者的经营行为，维护行业秩序，保护行业利益等。　　（二）行规的法律作用及价值定位　　目前我国法学界对于行规的性质，地位以及价值并没有统一的认识，在这一方面的理论研究也并不深入。依笔者所见，行规的法律性质，地位以及价值应该从以下几个方面定位:　　第一，行规是人们在长期的商业时间活动中的经验总结。任何的行规都是在商业实践中逐步积累起来的。具有习惯法的色彩，但是仅仅是局限于行业内部。它是

4、与商业实践紧密结合的产物，可以有效的指导实践活动本身。　　第二，行规具有自治性质，只是法律的有益补充，并不能代替法律。行规就其性质上而言不属于市场法规体系范围的组成部分，其权利于团体成员的理性契约，其效力的实现也是依赖于行业内部成员的自觉遵守来实现。这样的定位在我国的现行法律中也是得到承认的。例如我国《合同法》61条明确规定“合同生效后，当事人就质量，价款或者酬劳，履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”在学理上这类的条文被称作“混合性规范”。王轶教授认为，民法中之所以存在

5、混合型规范，一方面与民法中存在民事法律关系和商事法律关系的区分有关；另一方面与现代民法坚持强式作用上平等对待的同时，要兼顾弱式作用上的平等对待，以特别保护弱势群体的利益有关。因此可见行规的存在是必要的，这也是它所具有的法律价值，但是必须明确的是行规是基于法治的自治，大前提必须是合法，基点要合理，不能与法律本身相悖或抗争。否者应该视为无效的。　　第三，行规并不具有法律上的强制力。行规具有一定的约束力，某些经营者在经营过程中违反这类规定，会受到相应的惩处。但是因为行规只是属于自律规范，并没有法律上的执行强制力，因此也不能接受法律的处罚。当某些

6、行为受到法律的处罚，也是因为其行为违背了法律，而不是违反了行规。　　（三）“买假不退”这一品行规的作用及法律价值　　从以上的论述中，我们可以看出行规具有“自治性”，“补充性”，“非强制性”三大特点。一个好的有益的行规可以有效的推动行业内部经营的有序进行，维护销售方和消费者的合法权益，降低交易风险等有利价值。反观之“买家不退”这一行规，笔者认为随着时代的发展和商品经济市场法治化的不断完善，其本身已经失去了行规的内在作用和价值。理由有二：　　第一，“买假不退”的行规具体在哪个年代形成已无据可考，但是可以推断的是，其兴起是在商品经济并不发达的封

7、建社会，当时品的市场交易几乎不存在，大量的都是在私人与私人之间的交易，即使有一部分的古玩交易是通过当铺对“绝当”物品的买卖来实现交易，但总的来说，无论是从交易量，以及社会影响力上都不能与今日的品投资市场同日而语。因此“买假不退”这一行规在当时，对维护交易安全，降低交易风险，规制交易行为具有一定的积极作用。但是随着市场经济的不断发展，改革开放后，热的不断升温，各种仿古工艺厂多如牛毛，作伪手段更为高超，造假者之间达成默契，分工合作，已然形成了古玩造假的专业化和产业化。著名品鉴定家，毛晓沪认为，目前市场上，假的东西达到99％以上，买到真东西的概

8、率比彩票中奖的概率还低。可见“买假不退”这一行规已经成为制假者和卖假者的保护符，其原有法律价值和存在作用已经与市场经济法治化的理念背道而驰。甚至极大的扰乱了市场秩序。侵害了消费者的合法权益。