基本权利宪法保留的规范与价值

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1、基本权利宪法保留的规范与价值蒋清华（中南大学法学院，湖南长沙410083） 摘要：基本权利的宪法保留规范是通过限制立法权来保障人权的立宪技术，但不同于宪法对基本权利的概括限制规范、基本权利限制的宪法界限规范和基本权利的修宪限制规范。各国宪法设置宪法保留较多的是生命权、拒绝人体试验的权利、新闻出版自由、财产权、刑事被告人权利等。其价值诉求在于权利神圣、权利先在、宪政民主以及宪法是法。宪法保留作为一种事前保障，比单纯法律保留和加重法律保留更有利于人权保障，但它只是基本权利保障的开端。关键词：基本权利；宪法保留；法律保留；宪法；人权保障 笔者曾对基本权利

2、的宪法保留现象作了初步阐述，所谓基本权利的宪法保留，是相对于法律保留的一种基本权利的规范与保障方式，它是指对于人和公民的基本权利之确认及限制，直接由宪法作出明确、具体的规定，以防止立法侵害，从而使基本权利直接受到宪法的保障。例如南斯拉夫宪法（1992）第21条：“人的生命是不可侵害的。对由联盟法律规定的刑事案件，不得规定死刑。”当今世界共有113部宪法典或多或少地对基本权利设置了宪法保留，约占各国宪法总数的79%，这说明基本权利的宪法保留是一个较为普遍的宪法现象。[1]本文将对这一普遍且重要的宪法现象的规范、价值等问题作进一步的探讨。一、基本权利的

3、宪法保留规范与相关规范辨析对基本权利的宪法保留规范与相关规范进行辨析，目的在于准确识别宪法保留，这对于宪法实践意义重大。笔者认为，把握的要点有二：一是宪法保留规定在文字上是绝对的或者具体的，没有留下可以变更或裁量的空间，例如“不得设立死刑”、“法官须在二十四小时内对被捕者是否实行拘留作出说明理由的裁决”；二是它必须限制立法权（尽管有时也同时限制了行政权和司法权），此乃宪法保留与法律保留的本质区别。（一）宪法对基本权利的概括限制不是宪法保留宪法对基本权利的具体限制是相对的宪法保留，具体而言是指宪法对某项基本权利的限制范围、程序等事项设有具体、详细的（

4、而非抽象、笼统的）规定，致使立法机关以及其他国家机关不能再对该项权利的行使施加更多限制，也可称为权利限制的保留。[2]宪法对权利的限制，除了具体限制，还有概括限制（或称原则性限制）。宪法对权利的概括限制有两种情形：一是对所有权利予以总的原则性的限制，例如我国宪法第51条：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”二是对某项权利予以原则性的限制，例如德国基本法（1949）第2条第1款：“人人都有自由发展其个性的权利，但不得侵犯他人的权利或触犯宪法秩序或道德准则。”上述两种概括限制无疑

5、不是宪法保留。 有学者把宪法对权利的概括限制解释为“制宪者在宪法中明示限制基本权利的界限，其目的是约束立法者在制定法律时尊重基本权利的价值，依法[疑为印刷错误，应为“依宪”——笔者注]正确行使立法裁量权”。[3]这是用心良苦的智慧解释。不过，笔者认为，即便这种规定可用于约束立法者，其用以约束的标准——诸如“国家利益”、“社会利益”、“道德准则”——都是颇为抽象、笼统的术语，其内涵（即权利可以限制的具体范围）仍须法律来确定，所以实际上只是一种未言明的法律保留。此外，由于宪法对权利的概括限制蕴含着权利的内在界限，[4]那么也该将它与宪法保留区别开来。（

6、二）基本权利限制的宪法界限不是宪法保留 单纯法律保留（如“言论自由非依法律不得限制”）与宪法保留（如“国会不得制定剥夺言论自由的法律”）之间的区别显而易见，但对于“中华民国宪法”（1946）第23条（“以上各条列举之自由权利，除为防止妨碍他人自由、避免紧急危难、维持社会秩序、或增进公共利益所必要者外，不得以法律限制之”），韩国宪法（1987）第32条第2款（“国民的一切自由和权利，只有在需要保障国家安全、维持秩序及维护公共福利的情况下，由法律进行限制。即使在法律限制的情况下，仍不得损害自由和权利的基本内容”）之类的规定，是否属于宪法保留，人们意见不

7、一。例如，台湾地区“司法院大法官会议”第395、505、514、532、570等号解释，以及台湾地区学者管欧等认为民国宪法第23条为法律保留[5]，台湾地区前“法务部长”陈定南先生[6]、前“司法院大法官”林纪东教授则认为是宪法保留[7]。上述立宪例不同于宪法对权利的概括限制或具体限制，它是权利限制的宪法界限（也称为权利限制之限制），即宪法在授权立法机关限制某些权利的同时，也规定了限制的条件或者说界限。民国时期学者称之为“部分的法律保障主义（部分的法律限制原则）”[8]，当代学者称之为“加重法律保留”、“资格要件的公益保留”[9]。权利限制的宪法界

8、限在文字上并非绝对的、具体的，诸如上述立宪例中的“社会秩序”、“公共福利”等词汇的内涵不易确定，从而依然存在着立法权可以施