从效力到效率：案例指导制度研究进路反思

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1、从效力到效率：案例指导制度研究进路反思邵六益*内容摘要：司法位于处理最新法律问题的一线，判例制度下的法官通过判例弥补制定法的滞后，在解决社会纠纷的同时形成新的规则，进而促进社会效率的最大化。案例指导制度的建立在一定程度上也分享了这样的价值追求:适应社会变动的需要、同案同判、统一司法适用等都有这种效率追求在里面统一司法适用等都有这种效率追求的价值。但是案例指导制度建立起来之后，在司法实践中效果并不好，这主要是因为目前学术研究和实践中都将焦点放在了效力问题上，按照大陆法的传统思维方式理解案例指导制度。只有转向效率维度，回归判例法思维，才可能带来理论和实

2、践上的双重突破。..关键词：判例制度案例指导制度司法解释*北京大学法学院博士研究生。一、问题的提出长期以来，有无判例制度被视为普通法系与大陆法系的重要区别，〔1〕中国在两大法系的坐标图中更加接近大陆法系一些。〔2〕根据《宪法》的规定，人民法院需要“依照法律规定”独立行使审判权，法院并没有被赋予创制规则的权力。〔3〕但围绕着要不要在中国建立判例制度，已经有很多的讨论。〔4〕地方各级法院也有不少试点，如2002年，河南省郑州市中原区人民法院建立了“先例判决制度”，天津市高级人民法院在民商事审判中实行“判例指导制度”；2003年，河南省郑州市中级人民法院

3、建立“典型案例指导制度”，四川省成都市中级人民法院实行“裁判规则制度”，江苏省高级人民法院也推出“典型案例指导制度”；2004年，四川省高级人民法院建立“典型案例发布制度”。2010年底，《最高人民检察院关于案例指导工作的规定》和《最高人民法院关于案例指导工作的规定》（以下统称《规定》）分别公布，全国层面上的案例指导制度已经从理论走向现实。笔者主要以法院系统的案例指导制度为分析对象，〔5〕因为公共政策性质的最高法院在筛选和公布指导性案例的时候，更多的是在制定一种对社会行为有指引作用的规则，直接对社会问题进行回应，形成新的规则，为人们的生活提供预期，

4、可以更好地体现法律的社会效果的考量，促进社会效率的最大化。〔6〕截至2014年底，最高人民法院已经发布了九批指导性案例。案例指导制度经过了多个地方试点和学术界的多方论证，本应得到较好的实施，但是从目前情况来看事实并不如此。据笔者的了解，法官对适用指导性案例没有太多兴趣，Z省J市中级法院某法官认为，指导性案例对他们的审判没有太大的影响：如果是非常重要的、难办的案件，他们会将案件提交到审判委员会讨论；对于那些简单的案件，通过援引法条、辅之以一些解释也就可以处理了。S省X市中级法院某法官也表达了同样的观点。中国案例法学研究会2013年年会上的学者意见从侧

5、面印证了这一点，正是因为指导性案例没有得到非常好的应用，才会有学者指出要提升指导性案例的拘束力，以此来保证指导性案例的适用。〔7〕甚至在案例指导制度实行之前，就有学者认为我国法官和律师长期以来养成了从抽象法律中寻找法律依据的习惯，一时难以从浩瀚的判例中寻找合适的案例，“预测”指导性案例的效果可能不会太好。〔8〕现有的研究也表明指导性案例的适用遭遇一些难题，司法实践中并未得到真正的适用。〔9〕正是基于这样的现实难题，学术界花了很大的精力去研究指导性案例的效力，试图通过夯实其效力基础以期发现破解之道。因为这种侧重效力的研究认为，如果指导性案例没有那种形

6、式上的约束力，实在很难期待法官们在实践中会认真遵守这些指导性案例。〔10〕但是，上述进路毋宁是错误理解了指导性案例的本身机制。案例指导制度的核心竞争力在于发挥法官的创造力，积极回应社会需求，通过法律实现社会效率最大化。指导性案例的效力不在于外部的赋权，而是以其效率来吸引当事人和律师的援引，以及法官的适用。这也是普通法系下判例制度生命力的。目前以效力为切入的研究其实是传统立法中心主义思维的产物，其将会加深案例指导制度的大陆法倾向，这也内在地决定了案例指导制度在现实中所可能会遇到的问题。笔者认为，从效率角度理解案例指导制度的价值，重塑案例指导制度的论证

7、逻辑和运行逻辑，将会是推动指导性案例在司法实践中生根的重要思路。二、判例制度的效率：普通法下的法官和律师庞德在《法律史解释》中开篇写道，“法律必须稳定，但又不能静止不变”。〔11〕普通法的一个优势是将法律的稳定性和变动性完美结合在一起，判例法在继承和创造中不断发展，这就是普通法下司法过程的性质。〔12〕普通法的稳定性和变动性都在于其判例制度本身的逻辑，稳定来自于遵循先例制度，一个法官在没有特殊原因的时候不可违背先前的判例；而变动主要在于判例法之下非常精细的判例识别技术和推翻先例的技术。〔13〕以美国产品责任法为例，历史上最为有名的规则都是由法官们在

8、判决中最先创设出来的，卡多佐法官通过判例在产品责任案件中将归责原则发展到契约当事人双方之外，以此保障了消费者的权益，使得新