穿行于制定法和习惯之间论文

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1、穿行于制定法和习惯之间论文任何时代的法律，只要其运作，其实际内容就几乎完全取决于是否符合当时人们理解的便利；但是其形式和布局，以及它能在多大程度上获得所欲求的结果，则在很大程度上取决于其传统。——霍姆斯1一．从司法透视习惯的意义在一篇关于习惯的论文中，我通过统计数据指出，在当代中国，无论是立法者还是法学家都普遍看轻习惯.freeles,Jr.,ThemonLaanSciences,RandomHouse,1970.4这个问题很复杂，需要更为细致的实证研究。一般说来，普通人总是关心实际的法律制约，更关心与他/她们息息相关的实际的法律结果，但是，由于，从理论上讲，制定法的规定仍然可能至少为人

2、们的主张提供某种正当性的根据，因此，制定法的规定仍然可能影响司法；也因此，人们还是有可能关心制定法的规定，前提是法律信息渠道保持畅通。5杨柳：《模糊的法律产品--对两起基层法院调解案件的考察》，1998年，未刊稿。6《乡土中国》，三联书店，1985年，页53以下。7同上，页59。8瞿同祖：《中国法律与中国社会》，中华书局，1981年，页124-128。9参见，MaryAnn.Glendon,AbortionandDivorcein那样过分。14另一个重要的旁证是，正在考虑修改的《婚姻家庭法》（草案）仅仅因为考虑对"第三者"问题做出某种法律的制约，便在中国知识界或至少是与法律相关的知识界激

3、起了许多反对。15例如，《中华人民共和国治安管理条例》（1994），第22条，第2款；《中华人民共和国刑法》（1997）第238条。16在这一点上，我们可以批评这位妇女"缺乏主体意识"，"缺乏独立人格"，这种批评可以成立；但是，进一步看，这在某种程度上也是对丈夫的性行为构成一种道德的制约。性忠实，无论是作为意识形态还是作为一种社会实践，在这个意义上看，其实经常渗透了性忠实者自己也不知不觉的对于性伴侣的权力运作。17在这一意义上，我不同意杨柳的论文（见前注）以及其他调查者对此案的概括：通奸加敲诈勒索。我认为，这位丈夫的愤怒是真实的，他的所作所为并不是为了敲诈更多的钱财，而是有意要让大情人没

4、有用人格权这样的大词，但是当他称自己"在村里没法活"的时候，要求"精神和名誉损害"赔偿时，他要求的也是一种人的尊严。没有使用一个语词并不等于就没有这种情感和本能，相反，只有有了这种情感和本能的要求，一个引进的法律概念才真正能在社会中扎根。王利明的观点，见"中国民法典的体系"，20世纪法学回眸系列讲座，1999年12月17日。25苏力："秋菊的困惑与山杠爷的悲剧"，《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社，1996年。冯象："秋菊的困惑与织女星文明"，《木腿正义》，中山大学出版社，1999年。26关于有限利它主义，最早指出这一点的可能是孔子，即所谓的"爱有差等"的观点，此后，孟子充分发挥了

5、这一点，强调推恩。在西方，圣经里就强调要首先爱你的邻人；亚当斯密和休谟都分别论证了这一点。请看，斯密：《道德情操论》，蒋自强等译，商务印书馆，1997；休谟：《人性论》，下卷，关文运译、郑之骧校，商务印书馆，1980年，第3卷，第2、3章。27参见，本书《纠纷解决与规则之治》一文，受儿子打的老母亲，也无法获得警方的保护。28这并非我的猜测，事实上，大约三年前，四川省某县法院仅仅因为接受了制假者对打假者的行政诉讼，一个并不比本案更具道德敏感的案件，就引发了中央电视台《焦点访谈》记者的惊呼："制假者反告了打假者"。29请看，"法律多元与法律规避"以及"再论法律规避"，均集于《法治及其本土资源

6、》，中国政法大学出版社，1996年；以及"当代中国法律中的习惯--一个制定法的透视"，1999，从未刊稿。30例如，《瑞士民法典》第1条：本法未规定者，审判官依习惯法；无习惯法者,，自居于立法者地位时，所应制定之法规裁判之。《日本法例》第2条：不违反公共秩序及善良风俗的习惯，限于依法令规定被认许者或者有关法令中无规定的事项者，与法律有同一效力。《日本商法典》第1条：关于商事，本法无规定者，适用商习惯法，无商习惯法者，适用民法。此外，在对合同的内容进行解释或者合同漏洞需要补充的时候，应当先适用习惯，在没有可以适用的习惯时，才适用法律中的任意性法律规范（注意，这种排序本身就是一个习惯，但具有

7、某种强制性）。参见，史尚宽：《民法总论》，1980年作者自版，页423页，"解释意思表示的方法，以考虑当事人所希望达到的目的为第一次序，习惯为第二次序，任意性法律规范为第三次序"。而在英美法系，至少在刑事诉讼法律程序上，"制约执法程序的一些非正式的、法律之外的习惯具有与联邦宪法和权利法案同样的重要性"。见，RichardA.Posner,AnAffairofState,p.59。