未型式化行政行为初探

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1、未型式化行政行为初探　　「中文摘要」行政行为是行政法学研究领域中最为重要的内容之一，未型式化行政行为是行政行为发展过程中某一阶段的体现。未经法定性，是未型式化行政行为的本质特征。对未型式化行政行为的研究，不仅对行政行为理论体系的完善和发展起到积极的推动作用，而且有利于在实践中正确界定、控制诸多新型行政行为。　　「关键词」型式化行政行为未型式化行政行为/法律控制/行政救济　　型式化行政行为与未型式化行政行为的划分，是由德国学者首先提出的，此后台湾学者针对这一分类方式，作过一些研究，而在我国，对行政行为的型式化问题的研究尚属于空白领域。近年来，大量未型式化行政行为产生并日益发挥着作用

2、，使得未型式化行政行为的理论研究落后于实践，本文将从分析未型式化行政行为的概念及法律控制入手，探讨这一行为的本质。　　一、未型式化行政行为的界定　　（一）未型式化行政行为内涵的界定　　对未型式化行政行为概念的研究，应当从未型式化行政行为与型式化行政行为的区分入手。未型式化行政行为与型式化行政行为的区分标准，有如下几种学说：　　1.形式固定说。此说从行政行为形式的角度，将行政行为形式得以固定化的行为称为型式化行政行为，将形式不确定的行政行为称为未型式化行政行为。[1]此说将“形式”等同于“型式”，其缺陷在于：（1）缩小了型式化的内涵。型式化，不仅仅指形式上的型式化，还包括内容上、程

3、序上、救济方式上等诸方面的型式化。仅仅就行为形式是无法真正区分行政行为型式化与否的。（2）忽视了型式化的过程性。从未型式化到型式化的转化，具有一个过程，这是行政行为由具体到抽象，由偶然到必然，由个别到一般的发展过程，而形式的确定无法反映这一过程。（3）模糊了形式与型式的界线。某一型式化的行政行为可能有多种表现形式，如行政处罚有罚款、拘留、吊销许可证和执照，责令停产停业、没收财产等多种形式，虽然表现形式各异，但仍属同一型式化行政行为。　　2.效力确定说。此说从行政行为效力的角度出发，认为具有确定之拘束力的行政行为，属于型式化行政行为，不具备确定之拘束力的行政行为，属于未型式化行政行

4、为。[2]此说中不确定之拘束力，含义不清。行政行为的拘束力只包括有或无两种情况。这里的不确定是指什么？是因为行政行为内容不确定，因而拘束力不确定，还是由于行政行为的实施对象不确定，而使拘束力不确定？以拘束力的确定与否作为区分型式化与未型式化的标准，界线很难划清。　　3.手段定型说。此说从概念法学的角度，根据行政行为的法律形式（手段），依其是否已被类型化、定型化为标准，将广受实务、观点所讨论而已固定化之行政行为称为型式化行政行为，将概念体系及其体系与其他体系间相互关系尚未提出或完备的行政行为，称为未型式化行政行为。[3]此说较之前面两种学说，具有一定的合理性。（1）它肯定了型式化行

5、政行为的发展演变过程，这是一个逐渐固定化的过程。（2）它明确了型式化所经历的环节和步骤，即实务上的广为运用与理论上的体系探讨。不足之处在于：（1）这种观点未能明确未型式化与型式化的本质界线，使得未型式化与型式化行政行为区别标准模糊。实践上是否广为运用，理论上是否经过抽象，归纳、总结，从而使行政行为类型化、定型化，以上述两点作为考察行政行为是否已型式化的标准，很难区分清楚。实务上适用到什么程度为“广为运用”，理论上讨论到什么程序为“类型化、定型化”？难以把握。未型式化行政行为与型式化行政行为之区分标准必须是明确的，唯一的。（2）无法达到研究未型式化行政行为的真正目的。由于未型式化行

6、政行为在实践中已产生了重大影响，“基于法治国家权力行使的正当性与人民权利的保障，为避免行政机关使用这类行为而进入不受拘束的行为领域”，[4]有必要对这类行为予以研究，使其走向型式化。在其发挥积极作用的同时，受到法律的控制，这才是研究未型式化行政行为的真正目的。该学说只是为上述目的作准备，无法直接达到法律控制的目的。　　4.行为法定说。此说以行政行为是否被制度化或法制化为标准，[5]认为行政行为在实际中反复适用逐渐固定化，理论上归纳、总结得以定型化，最终法律明确规定下来予以制度化的行政行为，为型式化行政行为。在实践中已产生，但尚未被法制化，为未型式化行政行为。法制化，是区分型式化与

7、未型式化的唯一标准。　　前面三种学说，分别从行政行为的某一侧面，说明行政行为的型式化问题。实质上，行政行为的型式化是多方面的。它不仅包括行政行为的形式、效力、手段，还包括行政行为作出的程序、救济途径等等。判断行政行为是否型式化的标准，不能是片面的、含糊的。因此，本文赞同行为法定说。因其弥补了其他学说之不足，充分体现了未型式化行政行为与型式化行政行为的区别与联系，反映了行政行为的发展方向与动态发展过程，揭示了对未型式化行政行为的研究任务与目的，符合现代法治国家依法行政的要求。由此，