还原沈家本：略论沈家本与晚清司法场域之变迁（19

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1、还原沈家本：略论沈家本与晚清司法场域之变迁（1919、20世纪之交的数十年通常被认为是延绵数千年的中国法制发展与转折的关键时期。在这数千年未遇之大变局中，时代选择了沈家本作为修律大臣，成就了修律变法的伟大功业。沈家本其人也成为中国法制现代化过程中最重要的人物之一。对沈家本的研究也自然成为法律史研究中的热点。数十年来，沈家本研究已经蔚为大观，取得了相当多的研究成果，其中尤以史料方面的研究收获最大。关于沈氏的各种材料、文献不断被发现、整理、出版，沈家本的传记、年谱等也纷纷出版。　　史料上的重要收获为进一步深化对沈家本的法律思想、学术及其法律实践的研究打下了坚实的基础。然而有些研究受传统

2、的教科书式法律思想研究范式（paradigm）的影响，往往局限于对其著作挑出只言片语加以发挥，既不注重其学术思想的师承源流，也不关注其社会政治背景，最后往往脱离了沈家本所置身的时代，将沈家本描述成了一个孤独的司法英雄和法学天才，似乎天降大任于沈家本，他一人独立（最多加上一个伍廷芳）承担了晚清司法改革的重大历史使命。显然，这与清末法制变革的历史真实相去甚远，也不符合沈家本的真实面目。本文试图引入法国社会学家皮埃尔•布迪厄（Bourdieu）的实践理论及场域、资本、惯习等概念，将研究视域从沈家本本人转移到他置身其中的社会世界（socialbol），褒之罪之，皆止于其一身。一

3、方面，似乎清末法制变革的功过成败皆可归因于此人；另一方面，似乎沈家本的一生亦是为清末法制变革而生，而前半生全是最后10年主持法制变革的准备阶段。（注：对这一学术倾向，李贵连先生早有察觉：“今天法学界所以要纪念沈家本，法学教育所以不能不讲沈家本，法学研究者所以要研究沈家本，出版社所以要约笔者撰写这本传记，要而言之，皆在沈家本主持了这10年的法律改革（重点号为笔者所加）”。参见李贵连：《沈家本传》，法律出版社2001年版，第130页。）当论者将沈家本与作为“大事件”的清末法制变革捆绑在一起的时候，已经注定了难免陷入目的论的泥淖。（注：李猛指出了这其中的逻辑联系：所谓“大事件”的确认，本

4、身即是以一种人为建构事件等级的历史目的论为支撑的。参见李猛：《迈向一种关系/事件的社会学》，载《国外社会学》1997年第1期。）下面将通过对沈家本研究的学术史回顾，（注：本文主旨不在综述，因此下文引述着重于对沈家本研究的学术方法产生了比较重要影响的论文。至于沈家本研究的综述性文章，20世纪90年代初期之前的可参见高潮，刘斌：《沈家本研究的回顾与展望》，载张国华主编：《博古通今的法学家》，法律出版社1991年版；20世纪90年代后期以来的，可检索中国学术期刊网。）逐步展开一种方法论的反思。　　由于沈家本在法学史和法律教育史上占有重要地位，从1913年沈氏仙逝起，其同僚、下属、弟子就不

5、断有评述其人其学的文字出现，但多属于缅怀纪念性的文字。正式从学术史角度出发，阐述沈氏在法制史上的地位的定论，大约首先由杨鸿烈做出，杨鸿烈盛赞沈家本为“媒介中西两大法系成为眷属的一个冰人。”（注：揆诸史料，杨鸿烈之前的论者基本上皆与沈氏有行政、学术上的种种联系，而杨系清华国学院出身，师从梁启超，与沈家本没有直接关系，可见此论应为当时众皆认可之论。参见杨鸿烈：《中国法律发达史》，商务印书馆1930年版，第1078页）此后学者持论多不出此范围。1949年以后，随着旧法统的终结，加上学术研究或多或少的泛政治化倾向，政治上忠于清廷统治，学术上本于经史之学的沈家本也被视为“封建官僚”与腐儒而被

6、法学界淡忘多年，直到20世纪70年代末期才被重新提起。　　20世纪70年代末，张国华、张晋藩等学者开始注意到沈家本的重要性，重新开始了沈家本研究，从80年代初开始，陆续有论文与著作面世。据统计，整个80年代共发表专著3部，论文24篇，论文集1部，点校、出版沈家本著作《历代刑法考》与《寄簃文存》。（注：高潮，刘斌：《沈家本研究的回顾与展望》，载张国华主编：《博古通今的法学家》，法律出版社1991年版。）这些著作与论文可以分为两类，一类是对沈家本生平与事迹的考证，另一类是对沈家本法律活动及法律思想、学术的研究。本文关注的是后者。　　80年代初期连续有几篇沈家本研究论文面世：主要有《中国

7、近代会通中西的法律改革家——沈家本》（张国华，1980年）、《论沈家本的法律思想》（张晋藩，1980年）等。这些论文主要承袭了历史唯物主义的历史观和阶级分析的方法。张国华教授认为沈家本是代表资产阶级思想的法律改革家，并着重提出了沈家本在法律学术上的贡献。张晋藩教授将沈家本界定为“接受了资产阶级法律思想的清政府官僚”，认为沈家本是一个“企图改革封建刑律的资产阶级的改良者”。稍后李光灿教授出版了评述沈家本著作的专著《评<寄簃文存>》[1]。在此书中，李光灿对沈