违约责任条款地位论论文

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1、违约责任条款地位论论文.freeleineLeistungsstrung），交易基础的丧失（WegfallderGeschaeftsgrundlage），其特殊形式还包括在买卖或承揽合同下的Wandelung.一旦解除，双方都负有“相互返还其已受领的给付的义务”，见《德国民法典》第346条合同解除的效力（WirkungdesRucktritts）。经预告而终止合同（dieKundigung）指使债法关系向将来失去其效力，对过去已履行部分通常不再溯及，且一般要求权利行使人要给另一方以一定期间。其通常是在雇佣、劳动关系、租赁、合伙等持续性债务关系中运用。在某种意义上，经预告而终止合同可作为合

2、同解除权的一种特殊种类，正如《德国民法典》第543条规定，“经预告而终止合同”的权利，可准用第469至第471条买卖合同解除权的规定。它一般可分为普通预告终止（ordentlicheKundigung），指有预告期限限制（约定或法定）的预告终止；特殊预告终止（auβerordentlicheKundigung），又称“不遵守期限的预告终止（fristloseKundigung）”，指可以不遵守（约定或法定的）期限限制而预告终止合同，但行使时仍然必须给予合同相对人以一定的准备时间。参见《德国民法典》第542条、第544条、第620～626条、第643条、第649条、第723条等。该德文资料

3、由我的同事金可可博士提供。⑨王利明、崔建远：《合同法新论？总则》，中国政法大学出版社1996年版，第448页。⑩这仅限于我国现有合同法体系。在大陆法系通常有债法总论的规定，在债法总论中有债的消灭专门规定，而合同解除则是体现在债法分论有关契约篇章中。11隋彭生：《合同法要义》，中国政法大学出版社2003年版，第272～273页。12隋彭生：《合同法要义》，中国政法大学出版社2003年版，第272页。13胡康生：《中华人民共和国合同法释义》，法律出版社1999年版，第103～104页；隋彭生：《合同法要义》，中国政法大学出版社2003年版，第76～77页。14隋彭生：《合同法要义》，中国政法

4、大学出版社2003年版，第273页。15关于合同解除与损害赔偿关系，各国规定不尽相同，立法中存在三种做法：一是以德国为代表的选择主义，即于债务不履行时，债权人可就解除合同或主张债务不履行的损害赔偿择一行使；二是以瑞士、法国、日本等为代表的两立主义，主张债权人可同时为合同解除和损害赔偿请求。在两立主义中又有合同解除与合同消灭的损害赔偿两立和合同解除与债务不履行损害赔偿的两立。详见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第561页。16胡康生：《中华人民共和国合同法释义》，法律出版社1999年版，第103页。17全国人大常委会法工委民法室：《〈中华人民共和国合同法〉与国内外有关

5、合同规定条文对照》，法律出版社1999年版，第47～48页。18姚梅镇：《国际经济法概论》，武汉大学出版社1991年版，第173页。19张谷：《略论合同行为的效力》，《中外法学》2000年第2期。20张建华：《仲裁新论》，中国法制出版社2002版，第149页。21宋海萍、何志、毕献墨等：《合同法总则判解研究与运用》，人民法院出版社200l版，第397页。22在德国民法典中可以区分两种违约金条款：1真正或不独立的违约金条款。“真正的（不独立的）违约金条款设定了一种附属于其所保障的主债务的（从属性的）附加从义务”。其效力的前提之一是合同主义务的有效存在，合同违约金具有从属性。并且如违约金是为

6、了保障给付利益，必须在主张违约金时，该主义务仍然存在。另主债的债务人与违约金的债务人必须为同一人。因此在下列情形，不产生违约金请求权：“主合同无效或被撤销-对此可参见第344条的规定；在违约金启动之前，合同关系因解除或经预告终止而消灭-但即使债务人的违约行为业已使违约金可以被请求，如债权人因此而预告终止（解除）合同，则也不产生违约金请求权；因不可归责于债务人的事由而导致主义务履行不能的情形-即使违约金业已启动，也是如此。因违反不作为义务或因不适当履行而产生的违约金请求权，在违约金启动后，则不再受‘交易基础丧失’之影响”。“如果主债务不存在，则违约金条款无效；如果主债务被依法撤销或消灭，则

7、违约金条款也随之消灭。……但如果其所保障的有效主债务嗣后向将来（exnunc）失去效力，则违约金请求权原则上仍然存在。但如债权人因债务人的违约而预告终止合同，则其也丧失了违约金请求权；当事人可以约定，在违约情形，可以同时要求违约金与消灭合同关系。”2独立或非真正的违约金条款。其实际上是合同约定解除权行使的条件，而非真正意义上的违约金，即只要为或不为某种行为，即使不存在其所保障的主义务，也要支付违约金。主要为下列情形而规定：如约定在预