第二章 国际私法的历史与趋同化走势

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1、第二章国际私法的历史与趋同化走势教学目的和要求：使学生掌握国际私法的历史发展过程和趋势问题，尤其是注重了解国际私法的几种重要的学说。比如法则区别说、国籍法说、法律关系本座说、既得权说、最密切联系说等教学重点与难点：国际私法的立法和理论发展历史，各阶段的主要代表人物和学说，及其在国际私法发展历史中的地位与作用。从国际私法的历史看，大体上在18世纪上半叶以前，除了在中国唐朝《永徽律》等立法中有冲突规范的成文法规定外，在西方还只处在“法理学与科学的国际私法”阶段，亦即仅只表现为各种学说的或学理的形态。到了18世纪下半叶以后，才开始进入“立法的

2、国际私法”阶段。因此，可以说，国际私法是从学说法逐渐发展成为制定法的。而且，即使在今天，国际私法的理论对其立法、司法实践的影响力也是其他法律部门所不可比拟的。为此，我们在本章追溯国际私法的历史时把其立法史和学说史二者结合起来加以探讨，并将分别讨论以下问题：萌芽阶段的国际私法(13世纪以前)；早期的国际私法(13—18世纪)；近代国际私法(19—20世纪中叶)；当代国际私法及其趋同化走势(20世纪中叶以后)。第一节萌芽阶段的国际私法一、罗马法时代自远古至13世纪，在欧洲大陆一些国家中已有不少的对外交往。不过古代外国的侨民不得成为法律关系的

3、主体。例如在古希腊时代，各城邦国家的法律并不保护外国人的婚姻和财产，甚至对海盗抢劫外国人的财产，也不认为是违法行为。古罗马建国初期也是同古希腊一样轻视外国人的。罗马法只承认罗马市民是权利主体，外国人被视同敌人。因为古罗马建国之初，疆域之外，莫不认为是敌国，而敌国人民的权利是不受法律保护的（梅仲协著：《国际私法新论》，台湾1980年版，第23页）。后来由于它征服了大片领土，以及发展对外商业贸易的需要，才逐渐给予非罗马市民一定的法律地位，开始用“万民法”(Jusgentium)来调整罗马市民与非罗马市民间、以及非罗马市民之间的民事关系。不过

4、，万民法属于罗马内国法，而不是法律的适用法则，仍不适用外国法。西塞罗在他的讲演集中论及他把罗马法同其他一些法律相比较后所得出的结论是：“除了我们的民法外，其他国家的民法是如此的粗制滥造以至到了可笑的程度，简直是难以想像的。”可见，在当要承认内外国法律的平等，也是不可能的。故当时并无冲突法产生的条件。二、种族法时代公元476年，西罗马帝国寿终正寝以后，欧洲大陆各民族迁徙频繁，形成了各民族杂居的格局，从而进入了种族法时代，即日耳曼民族遵守日耳曼法，法兰克民族遵守法兰克法，罗马人仍适用罗马法等。这是因为当时的法律概念是根据日耳曼法上所谓的“族

5、裔和平秩序”而建立的。依照此一原则，只有本族人才能参与族法的制定并受族法的保护，族法不适用于异族人。另一方面，由于上述部落民族喜欢游移生活而不习惯于定居，一个民族于迁居后仍保持原有的法律习惯，亦即族法永远只支配本族人民，而不以领土来划分法律的效力范围。因而各民族来往杂居而产生的“涉及外族”民事关系，在当时是适用各族当事人的族法。这一时期大约自西罗马帝国灭亡后经历了四百余年，后世学者常称之为种族法时代(periodofraciallaws)或属人法时代(periodofpersonallaws)。又因为每一民族的人，无论居住何地，永远受其

6、民族固有法律和习惯支配，因此又可以称之为“极端属人法时代”。据说，那时在审判程序中，审判员都可能会向原告被告询问各自隶属的法律。种族法或极端属人法，与后来国际私法上的属人法风马牛不相及，它不是发生法律冲突时选择法律的属人法，而是各种族的人之间发生法律行为时各受本族法的支配。尽管种族法还不是国际私法的雏形，但种族法中的某些规范诸如“继承依被继承人的血统法”、“契约关系当事人的能力依各该当事人的种族法”等，在形式上跟后世的冲突规范相类似，对国际私法的产生也不是没有影响的。三、属地法时代自公元10世纪后，欧洲社会震荡剧变，在阿尔卑斯山以北广袤

7、土地上，由于群雄割据，封君建国，逐渐进入了君主封建社会。这个时期领土的观念渐次加强，上自王公下至平民，概依土地占有的多少决定其法律地位的高低。且凡在领土内居住的所有人，不论其属什么民族，一律不得适用本族法律，而必须受当地法律与习惯的支配。由于这个时期法律与领土关系密切不可分，法律的适用范围也是以领土界限为划分标准的，因此这种极端的属地法时代，也可称为“领土法时代”。这种极端的属地法甚至存在于同一城市的不同区域中。如在Breslau，直到1840年1月1日，在继承人、配偶财产制等方面共存五种不同的制定法和习惯法，它们各自的适用都只限制在特

8、定的地域范围之中，不但处于邻接地区的邻居之间会适用不同的法律，甚至一座房子位于不同法律范围的交界处，房子的一部分要适用这一法律，而房子的另一部分，却要适用另外的法律。一人从此领地移居彼领土，即可能丧失原来的