我国行政法的渊源：反思与重述论文

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1、我国行政法的渊源：反思与重述论文xianfasifahuazhuanti.htm.16张树义教授注意到，“在很多国家，法的一般原则、判例、甚至包括行政活动的惯例也是行政法的渊源。这些不成文的形式在行政法的发展中起着非常重要的作用。因为行政活动的复杂性，以及行政法相对较短的历史，不能完全排斥法的一般原则、判例、惯例的作用，它的存在更有利于实现行政活动的秩序状态。这一点，在我国行政法的渊源中，尤其值得考虑和重视。”张树义主编《行政法学新论》，时事出版社1991年，17页。杨海坤教授称：“在研究行政法成文形式渊源的时候，我们还不应该完全忽视其不成文形式渊源的研究。”见杨海坤《中国行政法基本理论》，

2、南京大学出版社1992年，114页。作者所称的不成文形式渊源指：与行政法有关的解释，行政实例、行政案例的记载，行政习惯。17王锡锌、陈端洪《行政法性质的反思与概念的重构――访中国法学会行政法学研究会总干事罗豪才教授》，《中外法学》1995年第2期，后收入罗豪才主编《现代行政法的平衡理论》，北京大学出版社1997年。罗豪才教授据此把行政法的概念表述为“调整行政关系及基于此而产生的监督行政关系的原则和法律规则的体系”。18何海波《通过判决发展法律――评田永案件中行政法原则的运用》，《行政法论丛》第3卷；程洁《行政程序法中的程序中立原则》，《行政法学研究》1999年第3期；王锡锌《行政程序理性原则

3、论要》，《法商研究》2000年第4期；应松年主编《依法行政读本》，人民出版社2001年，第4章（该书阐述依法行政的原则时，列举了“法律优先与法律保留原则”、“比例原则”、“诚信原则”、“公正原则”等法律原则）；张成福《行政法治主义研究》，中国人民大学1999届博士论文（作者在行政法治一般原则部分，探讨了法律优位与法律保留、平等保护、正当程序、比例、诚实信用几个原则）；李春燕《行政信赖保护原则研究》，《行政法学研究》2001年第3期；朱新力《论行政法的不成文法源》，《行政法学研究》2002年第1期；李燕《论比例原则》，《行政法学研究》2002年第2期；余凌云《论比例原则》，《法学家》2002年

4、第2期。19关保英《论行政习惯法》，《甘肃政法学院学报》2000年的3期；20关保英《市场经济条件下行政法的非正式渊源》，《法律科学》1995年第2期，后收入关保英《市场经济与行政法学新视野论丛》，法律出版社1996年。21孙笑侠《法律对行政的控制――现代行政法的法理解释》，山东人民出版社1999年，107－116页。22姜明安主编《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年，31页。23朱新力主编《行政法学》，浙江人民出版社2002年，第二章，尤其是39页。24奥维特根斯坦《哲学研究》，李步楼译，商务印书馆1996年。维特根斯坦是以日常语言为分析对象，包括了口头语言、书

5、面语言和体态语言。但维特根斯坦的分析结论对法律解释仍具有启发意义。25苏力《解释的难题：对几种法律文本解释方法的追问》，《中国社会科学》1997年第4期，后收入苏力《阅读秩序》，山东教育出版社1999年。26除了最常用的文意解释，还有历史解释，社会学解释，比较法解释等。梁慧星《民法解释学》第3编；张志铭《法律解释操作分析》第3、4章；美史蒂文。J.伯顿《法律和法律推理导论》，张志铭、解兴权译，中国政法大学出版社1998年。27少数异议者认为，规章对法院没有约束力，因此不能算法律，只是“准法”。参见周旺生《立法论》，北京大学出版社1994年，36－38页。也有学者秉持“只有立法机关制定的才是法

6、律”的理念，反对把规章叫做法，甚至“行政立法”这个词也应当被废止。王磊《对行政立法权的宪法学思考》，《中外法学》1998年第5期。《立法法》一方面把规章列入调整范围，另一方面又在该法适用范围的规定中对规章作了另类处理，以示其“如夫人”地位。该法第2条：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的制定、修改和废止，适用本法。国务院部门规章和地方政府规章的制定、修改和废止，依照本法的有关规定执行。”28JohnGrey，TheNatureandSourcesofLaillanpany，1921，p.84.格雷指出：“在这个问题上，相互争论的法学流派之间的分歧，主要产生于没有对法律和法律渊源

7、作出区分。”29直到新近的一些法律解释学著作，才重新注意到法律文本与可适用于具体案件的规则之间的区别。例如，梁慧星先生在阐述“广义法律解释”的概念时，把它描述为“从法律规范的探寻即找法开始，直到可依subsumption进行三段论推演之前的整个活动过程”。梁慧星《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年，192页。张志铭先生也指出，应该区分法律条文和法律规范。张志铭《法律解释操作分析》，31页。30哈特《法