商业银行中间业务法律风险分析

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1、-一、中间业务与表外业务的区别与联系商业银行中间业务法律风险分析一、中间业务与表外业务的区别与联系中间业务作为现代商业银行的三大支柱业务之一，其含义从概念上可以分为狭义的中间业务、广义的中间业务和表外业务。狭义的中间业务即《商业银行中间业务暂行规定》所称的中间业务，是指在分业经营的原则下，“不构成商业银行表内资产、表内负债，形成银行非利息收入的业务”3，其又可称为金融服务类业务，主要包括支付结算类业务、银行卡业务、代理类中间业务、基金托管类中间业务和咨询顾问类业务。广义的中间业务是指商业银行不需动用自己的资产或依靠外部融资，依托自己的电子网络技术、硬

2、件设备、市场信息和人力资源，替客户办理各项委托支付、提供担保等事项，向客户收取手续费的中介业务。表外业务是指按照通行的会计准则可以不列入资产负债表内，不影响其资产负债总额，但能影响银行当期损益，改变银行资产报酬率的经营活动，4主要包括担保类中间业务、承诺类中间业务、金融衍生业务三大类。《巴塞尔资本协议》第42条规定，表外业务可分为五类：一是贷款的替代形式，如负债的普通担保、银行承兑担保和可为贷款和证券提供金融担保的备用信用证；二是或有负债，如履约担保书、投标保证书，与交易有关的担保书和用于特别交易的备用信用证；三是短期可自动清偿的和与贸易有关的由于货

3、物移动或有负债；四是初始期限超过一年的其他承诺、票据发行授信额度和循环承购便利；五是同利率、汇率有关的项目，如互3中国人民银行：《商业银行中间业务暂行规定》第三条4吕耀明：《商业银行创新与发展》，人民出版社2003年版，第19页。2------商业银行中间业务法律风险分析一、中间业务与表外业务的区别与联系换、期权期货业务。5对比上述概念，可以发现：金融界普遍认知的中间业务更强调其中介性质，而表外业务比其多一部分银行自营性质的、具有潜在风险的业务类型。广义中间业务则范围最为广泛，既包含一部分无风险的、中介服务性质的代付代收等金融服务类业务和也包括表外业

4、务。本文所提到的中间业务即是广义的中间业务，而中间业务法律风险分析是涉及金融、管理、法律等多领域的，具有学科交叉性的分析课题。5巴塞尔银行监管委员会：《巴塞尔银行监管委员会文献汇编》，中国人民银行译，中国金融出版社2002年版， 第188页。3------二、我国商业银行中间业务的主要法律风险商业银行中间业务法律风险分析二、我国商业银行中间业务的主要法律风险我国已经加入世贸组织，面对目前金融市场发展中的巨变及结合国际银行同业的发展经验，尤其是为了应对加入世贸组织后外资银行强有力的挑战，大力发展中间业务成为国内银行业的共识。与中间业务蓬勃的发展势头不相

5、适应，我国相关金融立法明显滞后。诸多领域的法律空白、分业经营法律体制、严格的金融监管法律体制以及过时的法律限制等严重影响了中间业务的发展。在我国现行法律环境下，商业银行开展中间业务面临较多的法律风险，而商业银行内部亦缺乏有效的中间业务法律风险防范机制。近年来商业银行发展中间业务的实践表明，法律风险日益成为制约中间业务发展的关键瓶颈。（一）立法的空白在我国，从上世纪90年代中期开始，我国商业银行才开始逐渐开拓中间业务，而且没有相关的法律法规来引导和规范银行中间业务。2001年才公布的《商业银行中间业务暂行规定》（以下简称“暂行规定”）及其实施细则，相对

6、于中间业务的发展而言，仍有不少空白，而且有关中间业务立法内容侧重监管，忽视了银行与客户关系的调整，缺乏对中间业务当事人权利义务的规范，使得中间业务法律关系缺乏稳定性、可预期性和确定性。法律上的空白，造成了较多法律风险：相关监管部门进行管理和监督时增加了自由裁量权，使监管部门对违规行为的认定及其处罚均有一定的随意性；各商业银行则无法可依，商业银行和客户的许多4------商业银行中间业务法律风险分析二、我国商业银行中间业务的主要法律风险行为在法律效力上有一定的不确定性。由于中间业务大部分涉及银行与非银行金融机构之间的交叉经营领域，因此，国家金融监管政策

7、的开放尺度，即对银行、非银行金融机构业务范围的准确限定，对商业银行中间业务的开拓空间起着至关重要的作用。我国《商业银行法》明确了我国银行业实行分业管理的模式，禁止银行从事证券、保险、信托类业务，大大限制了商业银行中间业务拓展的领域，缩小了银行与证券、保险、信托业的合作空间，导致银行无法开办许多涉及资本、保险、信托市场的中间业务，中间业务产品和服务方式的创新也因此受到层层束缚。如银行的保险兼业代理业务虽已放开，由于保险业务专业化程度比较高，通常由保险公司的专业人员在银行营业机构内现场提供咨询服务，这种服务模式也为客户接受与欢迎，但近两年，监管机构已明确

8、规定禁止保险公司相关咨询人员进驻银行营业机构。又如个人理财业务领域，由于政策、法律的限制，我国金融机构不能混