行政自由裁量权的司法审查研究论文 .doc

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3、审查研究论文行政自由裁量权的司法审查研究论文　　一、对自由裁量行政权的司法审查是当代行政法的核心特征　　以法律是否给行政主体留有选择，裁量余地为标准，学者将行政行为分为羁束行政行为和裁量行为，羁束行政行为是指行政主体对行政法规范的适用没有或较少有选择、裁量余地的行政行为；裁量行为则是指行政主体对行政法规范的适用具有较大选择、裁量余地的行政行为[1]。这个分类似乎泾渭分明，贴上羁束行政行为标签的就恒为羁束行政行为，贴上裁量行为标签的就恒为裁量行为，但是经过进一步观察和思考，我们可以发现这种分类不过是一种

4、观念上的虚构而已[2]，现实中并不存在纯粹的羁束行政行为和裁量行为，任何行政行为都兼具羁束性和裁量性，其在一个具体情形下呈现什么特性，取决于待讨论问题的内容。以城市规划法规定的对违法建设者的处罚行为为例，如果我们讨论的问题是：规划行政部门可否对违法建设者采取罚款和责令拆除违法建筑之外的其他处罚措施，则处罚行为就是羁束性的，因为法律规定的很明确，规划行政部门只能在这两种处罚方式之间作出选择。如果我们要讨论的问题是：对于建设单位超出规划批准范围建设的房屋到底应当罚款保留还是应当拆除，则处罚行为就具有了裁量

5、性。因为法律设定的条件是“违反城市规划情节严重”，而这个条件具有很大的弹性，给执法者的判断留下很大的空间。鉴此，本文所称裁量行为都是在相对的意义上使用的。　　自由裁量是权力的伴生物，在有行政权的地方，就必然有行政自由裁量权的存在，无论法律对行政权施加何种程度的限制，总会有裁量行为存在的空间。其存在的原因可以从以下两个方面寻找：　　一是语言工具的局限性。法律规范是一套语言符号系统，其基本单位是概念。在词语的世界里浸淫日久容易产生一种对概念的迷信，认为精神世界中的概念与物质世界中对象是一种一一对应的关系[

6、3]，其实不然，物质世界是一个连续的世界，并非象概念表述的那样彼此分得那么清楚，正如哲学家所说的那样，“大自然本身没有栅栏”[4]。尽管法律在界定行政权时，可能使用的是一些非常确定的概念，但是我们也只能说，在典型的情况下这些概念是确定无疑的，如果调整对象属于概念的的边际情形时，我们就不敢那么肯定了。哈特先生举的一个例子可以很好地说明这一点。一位男士的头又亮又光，显然属于秃头之列，另一位头发蓬乱，显然不是秃头；但问题是第三个人只是在头顶的周边有些稀稀落落的头发，把他归到哪一类就不是那么容易了，假如他是否

7、秃头很重要的话，这个问题就可能引起无穷的争论[5]。所以，法律即便全部使用确定无疑的语言，仍无法避免边际情形下的争议。行政机关在执法当中并不总是面对典型的情况，经常会遭遇到边际情形，此时，行政机关就需要借助法律文字之外的因素作出裁量。　　二是立法者认识能力的局限。社会生活具有无限复杂性，人类对其认识的程度可以不断深入，但永远也无法达到终极。立法者对法律调整对象的洞察力及表达力虽然胜于常人，但也无法超越人类认识能力的局限性，他们不可能毫无遗漏地对调整对象的所有问题都观察清楚，也不可能对事物的发展作出无限

8、精确的预测，因此，他们制定的规范不可能全部使用确定无疑的语言。有时问题非常复杂，而且变化莫测，立法者无法用确定无疑的语言进行表述并加以规范，而这些问题又很重要，应当纳入法律的调整范围，这时立法者就只能使用弹性很大的概念或者条款来作出法律规定。行政事务具有高度的复杂性，因此在行政法领域当中出现的弹性条款非常多，翻开洋洋大观的行政法，象“可以”，“视具体情况作出处理”，“情节严重”、“公共利益”、“合理”、“适当”等弹性极大的概念和条款比比皆是，这些规定往往