论法律渊源——以法学方法和法律方法为视角

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1、.论法律渊源——以法学方法和法律方法为视角一、问题的提出李慧娟事件源于一宗代繁种子的民事案件，河南洛阳中级人民法院法官李慧娟是该案的审判长。该案事实部分并不复杂，原告汝阳公司和被告伊川公司对之没有争议，被告也同意赔偿因为其违约行为给原告造成的损失。但是，在赔偿损失计算方法的法律适用上，双方各执一词。原告汝阳公司认为，依据《中华人民共和国种子法》，种子价格应由市场决定。被告伊川公司则认为，依据《河南省农作物种子管理条例》第36条规定，“种子的收购和销售必须严格执行省内统一价格，不得随意提价”。2003年5月27日，（2003）洛民初字第26号民事判决书基本支持原告的

2、诉讼请求，判令被告赔偿原告经济损失近60万元及其他费用。如果情况如此，那也没有什么惊人之处。然而，李慧娟法官在判决书中认为：“《种子法》实施后，玉米种子的价格已由市场调节，《河南省农作物种子管理条例》作为法律阶位较低的地方性法规，其与《种子法》相冲突的条（原文如此）自然无效⋯⋯”这句话却为她带来了麻烦。由于她在判决书中宣布《河南省农作物种子条例》与《种子法》相冲突的条款无效，引发了河南省人大常委会下发两个文件，要求“省高院对洛阳中院的严重违法行为做出认真、严肃处理”。2003年11月7日，洛阳中院撤销主审法官李慧娟审判长职务，并免去助审员资格①。...围绕李慧娟事

3、件展开的讨论很多，主要集中在法身份保障、司法独立、立法机关和司法机关的边界、人大如何行使监督权等方面。本文试图从作为法律适用起点的法律渊源这一视角展开。在民主法治社会里，纠纷一旦被纳入法律解决框架，就必须有法律依据。因为对纠纷做出裁判时，法官不能凭主观感觉，必须受法律拘束。然而，何谓法律？到哪里寻找法律？如何在大量法律渊源中识别法律？在适用中法律发生评价矛盾、错误、漏洞甚至与宪法不一致时该如何解决？这些问题就是理论上的法律渊源问题。在我们这个社会关系不断变化的时代里，各种法律、法规、法律解释如潮水般涌来，这使得即使是专业的法律人也会觉得法律制度极其不透明，如何认识

4、浩繁复杂的法律渊源体系并在其中找到裁判的依据是法律适用者面临的首要问题。同时，立法的不断更新以及立法的局限也会使法律渊源内部存在矛盾。通常法官在遇到法律冲突时，一个途径是逐级请示，由最高人民法院提请全国人大常委会予以审查和指示②，不过采取这种方式，对于那些期望通过司法及时获得救济的当事人来说，正义仿佛有点姗姗来迟了。事实上，我们认为如果没有统一和谐的法律秩序（事实上确实没有），除了寻求立法机关解决之外，法官也可以运用细致、精巧的法律方法在法律渊源体系内部来获得回旋的余地，即通过和谐化的、解决规范矛盾的解释来创造统一的法律秩序，从而在现行法律渊源的体系内部获得问题解

5、决的途径。基于这样的考虑，本文的讨论分两个步骤进行。首先分析我国法律渊源的形态，这是从法学方法论的角度，更确切地说是基于一种实证主义法学的立场在追问“法律渊源是什么”。其后，我们将从法律方法的角度来思考如何解决法律渊源内部冲突。前者是一个关于“法律是什么”的问题，这是一种关于“knowwhat”的认识理性；后者是一个“如何实现法律”的问题，这是一种关于“knowhow”的技艺理性。从两者的关系来看，认识“法律是什么”是“如何实现法律”的起点，而“法律是什么”也仰赖于“法律如何实现”。所以对法律渊源问题的澄清不仅具有认识意义，还具有实践意义。二、法律渊源的形态...

6、“法律渊源”是一个借用自“水源”的象征性用语。在法理学中，法律渊源有多种概念，如从经济、历史和社会的观点来探寻法律秩序存在的原因，从伦理价值的观点来探寻法律秩序道德上的源头。本文基于一种法律实证主义的立场来思考一国现行实在法的表现形式，在这里法律渊源是指：由国家或社会所形成的，能被法官适用并对法官审判有拘束力或影响力的不同效力等级的法律规范的表现形式。为了回应社会发展，法律渊源的形式日渐复杂，数量日渐增多，法律适用也变得越来越复杂。由于对“法律渊源是什么”的认识构成了“如何实现正确的法律”前提，所以，认识“法律渊源是什么”是适用法律的起点。从这种意义上来说，对法律

7、渊源问题的澄清是一个前法律方法论问题③。基于这种认识，下面我将对我国法律渊源体系进行一个较为细致的梳理。在此，作者并不是简单的罗列我国法律渊源的形态，还期望通过这一过程来挖掘不同形态法律渊源的可能性和界限。（一）宪法宪法是国家的根本法，它在一国法律渊源体系中居于最高地位，是一国所有法律的终极渊源。在以宪法为顶端的金字塔型法律渊源体系中，基本法律、法律、行政法规和地方性法规的效力都来自宪法，不得与之相违背。将宪法列入法律渊源体系的关键并不在于其是否可以像普通法律那样为法院援引适用，而在于在审判活动中法官必须遵照宪法的原则和规定对现行的法律、法规进行解释。实际上，无论

8、是宪法文本