规制法理规制法理学的初步建构应用

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1、.AthesissubmittedtoXXXinpartialfulfillmentoftherequirementforthedegreeofMasterofEngineering规制法理学的初步建构　　李洪雷　　桑斯坦教授是当今美国法学界最富盛名的学者之一。他生于1954年，1978年以极优等成绩获得哈佛大学的法律博士学位，曾任美国联邦最高法院大法官瑟古德·马歇尔的司法助手(1979-1980)，美国司法部法律顾问办公室职员(1980-1981)，自1981年开始执教于芝加哥大学法学院，1988年以后任芝加哥大学法学院和政治学系合聘的卢埃林法理学讲座教

2、授，因其学术贡献卓著，这一名衔自1993年变更为卢埃林杰出服务法理学讲座教授。自2008年秋季开始，桑斯坦转任哈佛法学院教授，并担任哈佛风险规制项目的主任。　　桑斯坦教授的研究领域广泛，著述宏富，内容涉及宪法、行政法与规制政策、风险规制、环境法、法律解释与法律推理、行为经济学与法律等诸多方面，在美国公法学界影响甚大，是著作征引率最高的美国法学教授。2007年，他被美国哲学学会授予具有很高声望的菲利普斯奖，该奖三年评选一次，只授予在法理学领域取得终身成就的人士。他还是美国艺术与科学研究院院士。桑斯坦极为关心现实政治，他为《新共和》、《美国的未来》、《纽约时报

3、》、《华盛顿邮报》和《洛杉矶时报》等著名报刊撰写了大量时评，经常作为专家证人出席国会委员会，极力反对1998年针对克林顿总统的弹劾，现在是美国总统候选人、他在芝加哥大学的前同事奥巴马的顾问。他也曾积极参与俄罗斯、波兰、乌克兰和南非等宪政转型国家的宪法和法律改革。...　　中国法学界近年来对桑斯坦的研究成果甚为关注，他的多部著作业已被翻译成中文，包括《偏颇的宪法》、《自由市场与社会正义》、《法律推理与政治冲突》、《网络共和国》、《司法极简主义：一次一案的精神与民主政治》、《权利的成本：为什么自由依赖于税》(与霍姆斯合著)、《风险与理性》以及《行为法律经济学》

4、(主编)等[1]，其著作翻译成中文的数量，大概只有波斯纳法官可与媲美。这部《权利革命之后——重塑规制国》由哈佛大学出版社于1990年出版。在该书中，桑斯坦教授所关注的中心议题是政府规制在美国的兴起及其对制定法解释的影响。　　一、为规制国辩护　　在1930年代之前，美国联邦政府对于经济活动的干预极为有限，并主要依赖于法院对普通法的适用。在19世纪末20世纪初的进步主义时期(theProgressiveEra)，为了化解快速工业化所带来的紧迫经济社会问题，联邦政府在职业安全、食品安全和社会保障等领域颁布了大量的制定法，然而总体而言，这些制定法主要是对传统契约与

5、侵权法规则的修正，其适用主要也是由法院进行，行政性的规制体制仍然非常薄弱。[2]但以罗斯福新政为肇端，以1960年代到1970年代的“权利革命”为高峰，美国政府对于私人经济活动的干预急剧发展，各类经济性和社会性规制大量涌现，其范围涉及职业安全和健康，消费者保护，环境保护，通信和广播，基于种族、性别、年龄和残障的歧视等等。相较于欧洲国家通过大量组建公营企业干预经济活动，美国构成了另外一种范式，即所谓的规制国(regulatorystate)，其特点在于经营活动仍由私人进行，但同时通过政府规制对私人活动加以干预和限制。...　　美国学界对于规制国的兴起并非持普

6、遍拥护态度，一直有学者从不同的角度批评政府规制。在桑斯坦长期任教的芝加哥大学，其经济学系即是自由至上主义(libertarianism)的一个大本营，该系学者自20世纪中期以来就一直宣扬自由市场原则，反对政府规制，诺贝尔奖得主即弗里德曼为其中的代表人物之一。但有趣的是，尽管桑斯坦并非漠视他们对政府规制的批判，但其基本学术观点却与他的这些经济学同事们有着很大的不同。在本书中，桑斯坦旗帜鲜明地为规制国的兴起进行辩护，直面对政府规制的各类批评，从不同的角度进行了回击。在桑斯坦看来，企图颠覆规制国的各类主张，建立在对自治与福利的错误观念之上，对于政府规制所取得的实

7、际成就视而不见，体现了一种落伍过时的法律文化。　　(一)政府规制、自治与福利　　在批评者看来，政府规制是对私人自由的不当干预，不利于福利的最大化，应该解除规制，回归“自由市场”。桑斯坦对此予以了批驳。他认为，首先，在自由放任的状态下，由于协调难题和集体行动困境的存在，可能出现混乱和非理性的状态。而那些经常被讥为“父爱式”的规制，恰恰既有助于提高整体社会福利，同时又增强了私人的行动能力，促进了私人选择。其次，自治和福利并非是单纯的满足私人偏好。私人偏好的形成受到可得机会、信息和社会压力等条件的限制，很多情况下实为无奈或无知之举，例如某人在不知道有害健康的情况

8、下购买了某种食品。通过规制改变可得机会和信息等限制性条件，往往可以