法律渊源的概念与类型划分

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1、2017法律渊源的概念与类型划分法律渊源;概念;类型　　法律渊源是一个歧义较多的法学基本范畴,对于这一问题,法学界长期未予重视。本文拟对此谈点个人的看法,以就教于方家。一、法律渊源语义多样性与置换尝试在法律科学中,恐怕再没有一个法律概念象法律渊源一样易生歧义和模糊的了。因此,尽管法学界均无疑义地将法律渊源作为法学的一个基本范畴之一,但一些专门研究法学基本范畴的著作却将它排除在外,从体系化的角度讲,这多少是件遗憾的事情。从语源上看,法律渊源(sourceoflaw)演化于罗马法的fontesjuris,原意是指“法的源泉”。但是,什么是法的源泉呢?罗马法时代及后世的法学

2、家又有不同的理解。英美法系国家中,法律渊源的研究较大陆法系国家中的研究要多,因而关于法律渊源的语义的观点亦多种多样。英国早期分析法学派代表人物之一的霍兰德(ThomasErskingHolland)认为法律渊源一词有四层涵义:(1)它是指我们获悉法律知识的来源;(2)它是指赋予法律强制力的最终权威,即国家;(3)它是指那些使已取得法律强制力的规则得以自发产生的原因,即习惯、宗教和科学论述;(4)它是指一些国家机关,通过这些机构,国家可以认可以前无权威的规则具有法律效力,或者国家自身创制新的法律,即判例法、衡平法、制定法。1随后,J·W萨尔蒙(JohnWilliamSa

3、lmon)发挥了霍兰德观点,他明确指出:法律渊源一词有几种不同的涵义。首先,应区分法律的正式渊源和材料渊源。前者是指法律规则从中取得强制力和效力的渊源,即国家的意志和权力;后者是指法律从中取得材料而不是效力的渊源。其次,法律的正式渊源只有一个,而其材料渊源却有很多,又可以分为法定渊源和历史渊源。法定渊源是指那些法律自身所认可的渊源。历史渊源是指那些事实上存在但缺乏法律认可的渊源。2美国法学家J·C·格雷(JohnChipmanGray)以英美判例法为其立论的基础,认为法律是法院在其判决中权威地确立的规则,法律渊源即是法官在制定构成法律的规则时习惯地依靠的某些法律和非法

4、律的资料,它包括立法机关的法规、司法判例、专家意见、习惯和道德原则(包括公共政策的箴规)。3对此观点,综合法理学的创始人,美国法学家E·博登海默(EdgarBodenheimer)亦基本赞同。4原籍奥地利的美国法学家H·凯尔森(HamsKelsen)认为:法律渊源不仅用来指习惯和立法(广义)这两种创造法律的方法,而且也用来说明法律效力的理由,尤其是最终理由;因而基础规范是法律的渊源,任何“高级”法律规范就是“低级”法律规范的渊源,法律的渊源始终是法律本身。在他看来,道德规范、政治原则、法律学说、法学专家的看法不属于法律渊源。5另有一些法学家则把法律文件和文献资料的贮藏

5、处认定为法律渊源,如法令全书、司法判例集、判例法摘要、条约集、百科全书和法律期刊。6或者,将法律渊源等同于某些法律体系,这些体系被当作是法律规则和原则的传统贮藏所,如普通法、衡平法、商法和学院法。7在大陆法系国家,法律渊源词义的分歧不象英美法系国家那样突出,比较一致的意见是,法律渊源乃指法律的效力渊源,因此,制定法、习惯法和条约,就往往被宣布为法律唯一的渊源。8我国法学界关于法律渊源的理解,大体上有两种观点。一种观点认为法律渊源即指法律的效力渊源。9另一种观点则认为法律渊源有实质意义上的渊源和形式意义上的渊源之分,前者是指法的来源、发源、源泉、根源等而言,亦即法的内容

6、导源、派生于何处、发生原因为何,也就是说法律内容的最终决定力量,通常即指法的经济根源;后者是指法律规范的创制方式或外部表现形式,如法律、法规、习惯、判例、命令、章程等。10由上可见,法律渊源一词的确颇费解释。客观地说,名家所言均有其道理和根据,只是合理性程度不同而已。所以,英国法学家戴维·M·沃克(PavidM.Walker)在其撰写的《牛津法律大辞典6/6》中,将法律渊源归纳为五种涵义:首先是指法的历史渊源,即引起特定法律原则和规则产生的过去的行为和事件;第二是指影响了法律、促进过立法和推动过法律改革的理论原则和哲学原则;第三是指法律的形式渊源;第四是指法律的文件渊

7、源,即含有对法律规则权威性解释的文件,人们可以在其中找到对法律的权威性解释;第五是指法律的文献渊源,即法律文献和内容为有关各种问题的法律资料的书籍,这里法律并没有被权威性地解释。11如果加上经济根源,则法律渊源有六种涵义。好在这许多年来,学者们虽对法律渊源一词尽情地依自己的“意识流”作解释,但并未发生十分激烈的“论战”。然而,这种现象恐怕并不是一种好现象。正如H·凯尔森指出的那样,法律渊源一词的模糊不明似乎使这一用语近乎无甚用处,人们应当采用一个明确并直接地说明人们心里所想的现象的说法以代替这一会使人误解的比喻语。12为避免法律渊源的多义性带来的不便