民间规范权利的成因特征及司法识别

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1、民间规范权利的成因特征及司法识别摘要国家法中的权利并非权利唯一形态，在其之外尚有民间规范权利形态。与国家法中的权利主要以法律规则为载体相对应，民间规范权利在现实生活里主要存在于民间规范Z屮，是民间规范的重要组成部分，具有重复性、自发性、区域性、具彖性等基本特征。在法治中国语境下，民间规范权利需要国家法确认，民间规范权利的司法识别标准包括“应然”性质的规则主张和主体间的重复性行为，同时其既不能与国家法中权利体系相冲突，亦不能有悖于“公序良俗”法的价值标准。关键词国家法屮的权利；民间规范权利；司法识别；民间法“权利是人类文明社会所具有的一种实质性要素，它既是

2、人的基本价值追求，也是社会文明演化进取中不可少的力量。”从历史上看，国家在权利的生成和发展中经历了由“守夜人”向“干预者”的角色转变。随着国家在权利确认和保护方而发挥越来越重要的作用，国家法中的权利这一权利观念日趋盛行：“严格来讲，只有法律所创设的那些权利才是权利。”所谓权利就是法律明文规定的权利，只有国家法中的权利才受保护。然而，在现实生活中，两造不顾国家法主动提岀权利主张的情形比比皆是，如果将权利局限于规范法学的传统理解，即国家法中的权利，那么我们对民间规范中的权利这种重要法律普遍现彖就无法进行理论解释。若如此，在国家法中的权利作为权利基本样态的今天

3、，在现实生活中是否存在其它的权利类型？若对该问题作肯定之解，那么这种不同于国家法中权利的权利形态又当如何理解？随着权利诉求的日益盛行，一大批探讨民间规范中现实、具体权利现彖的成果不断涌现。从现有成果来看，大部分是关于特定民间规范中权利的分析论证，如乞讨权、祭奠权、流浪权等，并无关于民间规范权利的法理学专题研究。与民间规范权利相关的研究，主要从民间规范与权利两条进路展开。就民间规范进路而言，在对民间规范现彖描述及对民间规范之属性和内容的分析中涉及到民间规范权利。有研究者认为在自生自发的民间秩序（包括少数民族的民间秩序）中，存有为数众多的权利现象。亦有研究指

4、出，权利在民间规范中主要以习惯权利的形式存在，是民间规范的重要组成部分。就权利进路而言，在对权利形态分析及对新兴权利的证成中涉及民间规范权利。有研究者认为对于权利的立法不可能穷尽，在法定权利之外尚有多种权利形态，对权利当作应有、法定和实有之形态区分。亦有研究指岀，权利现彖的增多和权利问题的凸显，是因应社会发展而在制度需求上的“自然”反应，这些权利乃属社会事实性权利范畴。这些研究成果对于我们全而、系统认识民间规范权利这一民间法研究范畴具有重要参考意义。民间规范中的权利：事实及成因民间规范是指特定区域内的社会主体在长期生产生活中逐渐形成并用以调整日常交往秩序

5、、处理日常纠纷的行为规范。在这种规制人们日常生活的行为规范系统中，事实性地存在着表征主体行为自由界限的权利要素。在民事领域的相关民间规范如“水分与鱼分”“顶盆过继”等中不难发现其中的权利要素。案例一：湘省民间卖田契约，类皆载有塘堰几口字样，盖因水为田母，卖田而水必随之，原为定例，为堰水可以畜鱼，故遂有鱼分、水分之别。临澧县习惯，民间卖田，有将鱼分、水分概行售卖者，有仅卖/买水分而未卖鱼分者，苟于卖契上未经载明并卖鱼分，则卖主对于该堰虽无水分，仍有可以畜鱼之权利。案例二：1997年青岛李沧区石家村居民石君昌病逝，去世时身边无至亲。当地习俗称若去世的老人没有

6、子女，需在叔伯兄弟的孩子中选一人作为嗣子来摔盆，顶盆过继的儿子被视为自己的儿子，其所有家产都归继子所有。最终侄子石忠雪自愿顶盆，嗣后按习俗继承了石君昌留下的一套房屋，并一住就是八年。直到该房因拆迁可获补偿时，石忠雪的三叔石坊昌才拿出死者生前房屋赠与公证书，将石忠雪诉上法庭，请求法院确认赠与合同有效，并判令被告腾出房屋。2005年，李沧区人民法院一审主审法官韩雪梅认为，原告在八年之前亦即死者去世之时，未向被告主张权利，这说明原告知道顶盆发丧事实。顶盆发丧虽是一种民间风俗，但并不违反法律强制性规定，法律不应干涉破坏其社会稳定性。故原告主张被告腾房的诉讼请求，

7、不予支持，驳回原告诉讼请求。2006年3月，青岛中级人民法院对该案做出了维持原判的终审判决。案例一“水分与鱼分”民间规范表明，未在契约中标明一并卖出“鱼分”，视为卖主一方仍可就塘堰的部分使用权而为行动自由，而在契约中标明将“鱼分”和“水分”一并卖出，此种使用权则转由买主一方享有。在该民间规范的推定条款中有着明显的权利要素。在案例二中可以看到，石忠雪在顶盆过后便入住石君昌房产，这是行使民间规范中继承权的行为，若不是缘于拆迁征地补偿，石坊昌也不会对该已存在八年之久的权利事实产生异议。即便事后石坊昌拿出公证书，并将石忠雪诉至法院，法院对此种并不违反法律规定的权

8、利事实给予了的尊重和认可。可见，基于学界现有关于民间规范案例的整理，民事领域民间