永坤推荐郑成良

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1、永坤推荐郑成良：法律的定位：正义、程序与权利发表时间：2010-6-617:14:00阅读次数:732     所属分类：永坤推荐  法律的定位：正义、程序与权利  [按郑成良教授的大作《法律的定位：正义、程序与权利》读来令人眼睛一亮，大有醍醐灌顶之快。文章并不高深，通俗易懂，但是却触及当代中国最为根本性的问题：对法律的态度。成良教授从实然的视角论证了中国法文化的特质：暴力与强制，从应然的角度阐明了法应当是正义，从法治的角度看法律当高于一切，最后他指出：“法律工具主义很危险”，可谓切中时弊。现在许多法律类的文章不是晦涩难懂就是附炎趋势，令人生厌。成良教授的

2、大作给我以希望：他告诉我们，做了大官仍然可以保持学术良知。] 法律的定位：正义、程序与权利——郑成良教授在绍兴文理学院“风则江大讲堂”的讲演作者:郑成良日期:2010.06.05版次:8文汇报  所谓“法律的定位”，指的是在一个社会中，它的公民或者国民全体在心目中把法律置于何种地位，它是一个社会的法律观或法律理念最核心的问题，对于法律制度的性质、特点及其能否有效运作影响至深。12/12在健全的法律观念中，法律不仅仅是工具，法律代表着我们的价值，代表着社会理想的一种生活状态，代表着基本的道德伦理准则，它是不允许放弃和背叛的，是不允许践踏的，要不要执行法律是不

3、允许讨价还价的。讲演者小传郑成良上海交通大学教授、副校长，教育部社会科学委员会委员，中国法学会法理学研究会副会长，中国法学会法学教育研究会副会长。曾任吉林大学法学院院长，吉林省高级人民法院副院长，最高人民法院政治部宣教部部长，国家法官学院院长等职。主要研究领域为法理学、司法制度与司法改革。所谓“法律的定位”，指的是在一个社会中，它的公民或者国民全体在心目中把法律置于何种地位，它是一个社会的法律观或法律理念最核心的问题，对于法律制度的性质、特点及其能否有效运作影响至深。一、实然之法的视角我国古代的人们是用“刑”、“法（灋）”、“律”这三个词及其相应的概念来对

4、法律予以定位的，即所谓三代为刑、春秋为法、秦后为律。它主要强调暴力，强调统一的约束。从中国古代的传统来看，几千年来一直到改革开放之前，作为个体的中国普通国民比较习惯于从法律是什么的角度来建立自己的法律观，也就是说，更习惯于把法律的存在当做一种既定的事实予以被动接受，较少从法律应当是什么的角度来做终极性的追问和思考。法律是什么？我国古代的人们是用“刑”、“法（灋）”、“律”这三个词及其相应的概念来对法律予以定位的，即所谓三代为刑、春秋为法、秦后为律。在鸦片战争之前，中国古代典籍极少使用“法律”这个词，据考证，这个词是在清末变法时期普遍启用的，其中包含了一些新

5、的意蕴。先说“刑”。三代为刑，就是说在夏商周时期的话语体系中，主要用“刑”12/12来称谓现在所说的法律。那么“刑”是个什么东西呢？查一下东汉时期的词典《说文解字》，就可以看到其解释：“刑”字是由两个字构成的，从“刀”从“开”，在意象上血淋淋的。《国语》上说“大刑用甲兵，其次用斧钺；中刑用刀锯，其次用钻钺；薄刑用鞭扑，以威民也。”意思很清楚，法律就是暴力，是治民之具。在夏商周三代时期，对法律的定位就是“刑”，因此，当时的法律不叫“夏法”、“商法”、“周法”，而是叫“夏刑”、“汤刑”和“吕刑”。我在吉林大学法律系读法律专业本科时的一个农村同学的经历，就很能说

6、明问题，他给我讲过这样一个故事。他说：“当初我接到这个法律专业的录取通知书之后，我的一个邻居、一个老农民，语重心长地对我说：‘孩子，你怎么学这个东西？学这个东西是缺德的。’”为什么这个老者有这样的意识呢？因为在他的观念中，对法律的定位就是“用刀砍开”。所以一提到法律，就是专政、刀把子，就是手铐、脚镣、刽子手、刑场、飞驰而过的警车等等，很可怕。到了春秋时期，“法”这个词就更经常地被使用了，所以叫“春秋为法”。当然“刑”这个词仍然保留了比较高的使用频率，但是更多的是用“法”来称谓现在所说的法律。“法”这个字最开始的写法是“灋”。古体的“法”，从“水”，从“廌”

7、，从“去”。廌（zhì）是传说中的一种独角神兽，能知是非曲直，“触不直而去之”。“法”字从“水”，古人的解释是法要平之如水。为什么要造这样一个字呢？我想是因为造这个“灋”字的时候正好赶上中华民族处于神明裁判时期，比较迷信。神明裁判是各个民族在法律初期都会经历的一个阶段，中国还是较早地摆脱了神明裁判时期，摆脱得较晚的是谁呢？是欧洲人。欧洲人在中世纪（十五世纪以前）曾经流行一种“决斗裁判”。那么这个决斗是怎么来的呢？决斗是一种裁判方式。如果这个案件真相不明，那么法官就会组织原告和被告在他面前打一架，谁打赢了谁就有理。因为当时的人们认为上帝肯定会照顾正义的一方。

8、我们造字时正好赶上了神明裁判，就把“廌”加上去了。“灋”字出现后，