银行法律评述

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1、银行法律评述2009年11月《关于进一步规范商业银行个人理财业务投资管理有关问题的通知》之解析作者:秦悦民/蒋丽为促进个人理财业务健康有序发展,中国银监会于2009年7月6日发布了《关于进一步规范商业银行个人理财业务投资管理有关问题的通知》(以下简称“《通知》”),《通知》从投资管理的原则、投资管理的方式和投资方向等三个层次对商业银行理财业务的投资管理作出了进一步明确规范。投资管理的原则《通知》在客户分类方面提出了原则性要求,要求商业银行将理财客户分为有投资经验客户和无投资经验客户,并要求仅向有投资经验客户发售的理财产品的起点销售金额不得低于10万元人民币,且不得向无投资经验客户发

2、售。我们注意到,中国银监会早在之前发布的《商业银行个人理财业务风险管理指引》中已经分别针对个人理财顾问服务和综合理财服务提出了“销售适用性”的要求,并在“个人理财顾问服务的风险管理”一章中首次提出了“对客户进行必要的分层”的要求。但是《通知》及其他相关法律法规未对客户分类的具体标准作出规IfyouwouldlikeanEnglishversion定,《关于进一步规范商业银行个人理财业务有关问题的通知》仅要ofthispublication,pleasecontact:求商业银行应在向客户销售理财产品前,按照“了解你的客户”原则,LilyHan:(8621)31358709对客户的财

3、务状况、投资目的、投资经验、投资预期、风险偏好、Publication@llinkslaw.com风险认知和承受能力等进行充分的了解和评估,且该等评估应在商如您需要了解我们的出版物，请与业银行的营业网点当面进行,不得通过网络或电话等手段进行。因下列人员联系：此,目前实践中,商业银行仅能根据自行规定的判断标准通过对客户的评估认定客户是否有投资经验,而该种无统一判断标准的认定韩东红:(8621)31358709Publication@llinkslaw.com在实践中可能造成同一客户在一家商业银行被认定为有投资经验的客户而在另一家商业银行被认定为无投资经验的客户。我们注意到,通力律师事

4、务所其他国家监管机构在提出对客户进行分类的要求的同时,亦会对认www.llinkslaw.com定客户是否有投资经验的标准作出具体规定。因此,就客户分类仍有必要作出更加具有可操作性的规定。免责声明:本出版物仅供一般性参考,并无意提供任何法律或其他建议。我们明示不对任何依赖本出版物的任何内容而采取或不采取行动所导致的后果承担责任。我们保留所有对本出版物的权利。1《关于进一步规范商业银行个人理财业务投资管理有关问题的通知》之解析投资管理的方式《通知》提出,商业银行可以委托经过相关监管机构批准或认可的金融机构对理财资金进行投资管理。根据《银监会有关负责人就发布<商业银行个人理财业务管理暂

5、行办法>和<商业银行个人理财业务风险管理指引>答记者问》,银行个人理财业务是建立在委托代理关系基础之上的银行服务。目前实践中,商业银行多将个人理财资金委托信托公司进行投资管理,其采用的是一种“委托+信托”模式,在该种模式下,若信托公司违背信托计划文件造成信托财产损失并导致理财计划资金受损,商业银行应承担何种责任？我们理解,该种模式既不属于我国《合同法》第四百条规范的委托代理关系下的转委托,商业银行应不能据此仅要求就信托公司的选任及其对信托公司的指示承担责任,理财计划委托人也不能据此直接要求信托公司承担责任;同时,该种模式也不属于我国《信托法》第三十条规定的信托关系下的转委托,商业银

6、行不应据此被要求对信托公司的违约行为承担责任。我们注意到,部分商业银行发售的理财计划文件中约定,在该种情况下,该损失将由银行作为信托计划委托人向信托公司索赔,信托公司赔偿不足的,由理财计划投资者自担相关损失。我们认为,在相关法律法规的适用尚不明确的情况下,该种约定有利于明确商业银行的责任承担。此外,《通知》要求商业银行发售理财产品应当委托第三方托管,且该第三方须为具有证券投资基金托管业务资格的商业银行。我们注意到,在《通知》颁布实施之前,商业银行发售的理财产品多由该商业银行自行托管。《通知》要求实行第三方保管更有利于理财资金的安全。投资方向《通知》对理财资金投资于固定收益类金融产品

7、、银行信贷资产、金融衍生品和结构性产品等提出了具体要求,并禁止理财资金投资于二级市场股票或与其相关的证券投资基金,以及未上市企业股权和上市公司非公开发行或交易的股份。《通知》亦作出了例外规定,即允许商业银行通过私人银行服务为符合一定条件的高资产净值客户投资二级市场股票或与其相关的证券投资基金以及未上市企业股权和上市公司非公开发行或交易的股份提供服务。但截至目前,《通知》及相关法律法规并未对私人银行业务及私人银行业务客户的准入门槛作出规定,实践中商业银行开展私人银行业务