我国法律移植中的败笔

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1、.我国法律移植中的败笔—优先权孙新强  北京航空航天大学法学院  教授上传时间:2011-5-5浏览次数:169字体大小：大 中 小关键词: 移植;优先权;担保内容提要: 英美法上的lien，指物上负担，其内涵大致相当于我国法上的担保物权加诉讼保全等强制措施。Maritimelien是lien在海商法上的特殊表现形式，本意为设定在海上财产上的法定非移转占有型担保。我国在制定《海商法》时因未考察lien，所以不知如何准确翻译它。无奈之下，只好参照maritimelien在有关国际公约中的法文相应概念，privilegemaritime，并将这一

2、法语术语译为“船舶优先权”。优先权概念遂进入我国法律体系。但令人们始料不及的是，优先权概念所表征的法国法上的法定担保制度，与我国依据德国法传统建构起来的法定担保物权制度及其理论体系，圆凿方柏，格格不入。结果，导致了延续至今的争议，给我国的《物权法》立法、学术研究和对外学术交流均造成诸多负面影响。优先权概念的引入实为我国法律移植中的一个败笔。   在我们从前辈那里得到的许多概念、规则以及术语中，所获得的真理无疑是与众多错误的添加混杂在一起的，这些错误添加以一种古老财富的传统力量对我们产生了影响，并且易于取得对我们的支配。为了防止这种危险，我们必

3、须要求，不时地重新审查所有传下来的东西，质疑它们，拷问其起源。                                                               —萨维尼  人的血液有血型之分，临床经验证明，血型互不匹配的血液是不能给病人输的，否则，将导致病人机体排异，甚至死亡。这早已是医学常识。2009年西部某家医院未经化验血型即给病人输血险些致人死亡的医疗事故，便成为一大新闻，为媒体争相报道。    ...法律无血型之分，但有传统之别。从世界范围来看，有大陆法系和英美法系的区别;在大陆法系内部尚有德国法系和法国法

4、系的差异。不同法系中看似相同的法律制度，其机理却相去甚远。因此，在为实现法律现代化而需要移植国外法律时，应格外小自、慎重。不然，所移植的法律便会与既有传统和现行法律体系发生冲突。实践中我国因移植法国法上的优先权概念而引发的无休止争议，不过是我国既有传统和现行法律体系与之难以兼容而产生的一种“排异现象”。然而，数十年来人们乐此不疲地投人到有关优先权的种种争议中，苦苦追寻着优先权的性质，虽所获甚微，但痴心不改。    本文拟对优先权概念的移植，优先权概念引发争议的根源以及此种争议给我国的立法、学术研究和学术交流所造成的负面影响进行深人剖析，并对如

5、何走出优先权概念所造成的困境，进行初步的探讨，以期为我国的学术研究乃至立法的完善提供一些帮助。    一、优先权概念的由来    (一)误解英美法上的lien是移植优先权概念的深层原因。    据学者考证，英美法上的lien，由拉丁词ligare经法语演变而来，[1]其本意为“约束”，与“liable”同源，[2]用来指称财产上设定的负担，是英美担保法上的核心概念。英美人从功能主义和实用主义立场出发，不去考虑权利的性质，将凡在财产上设定的、能起担保作用的权利均视为lien。据此，不仅私法、实体法上可以产生lien，公法和程序法上亦可产生lie

6、n。就其内涵而言，lien大体相当于我国法上的担保物权加上民事诉讼法上的各种保全措施。只是在担保物权和保全措施之上我国法上并没有一个可以对应lien的上位概念。因此，现在只能将lien暂时理解为“物上担保”。    令人遗憾的是，我国学界从一开始便误解了lien。人们不是将lien作为一个上位概念，而是将它的某种表现形式当成了lien本身。对于lien，我国出版的法律辞书大多作了如下基本相同的解释:   (1)Lienn.留置权;抵押权，质权。[3]   (2)Lienn.留置权，扣押权。[4]   (3)Lienn.留置权，留置权分为法定留

7、置权和衡平留置权。[5]   (4)留置权(lien)。[6]   (5)Lienn.留置、留置权、抵押权。[7]   (6)Lienn.留置(权)、质权。[8]   (7)Lien“留置权”、优先权”;"...lien是债权人在特定财产上设定的一种担保权益，一般至债务清偿时为止。债务人如逾期未清偿，债权人可以通过变卖留置物等法定程序优先受偿;衡平法和制定法上的留置权不限于留置物必须在债权人占有之下。”[9]   (8)英美法上的lien与大陆法系的留置权并非对应概念，英美法上的“留置权”包含了大陆法系的其他担保权制度。[10]    上引辞

8、书虽以lien为词条，但所解释的，只是lien的某种表现形式，如留置，而非lien本身。Lien作为一个抽象概念，究竟意味着什么，没有任何辞书予以解释或说明。不过，