诉前强制调解论纲

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1、2010年11月法学论坛Nov．，2010第6期(第25卷，总第132期)LegalForumNo．6(Vo1．25，Ser．No．132)诉前强制调解论纲肖建国，黄忠顺(中国人民大学法学院，北京100872)摘要：诉前强制调解的本质在于基于价值衡量原则对裁判请求权的行使设置轻微的妨碍，将当事人取得调解不成功证明作为特殊的起诉要件。尽管如此，诉前强制调解仍然可能现实地推迟纠纷当事人获得正式司法救济的时间，因此，对诉前强制调解程序的性质、组织诉前强制调解者身份、适用诉前强制调解协议的案件类型以及诉前强制调解的法律效力等方面必需有所限制。关键词：诉前

2、强制调解；司法ADR；裁判请求权中图分类号：D913．9文献标志码：A文章编号：1009—8003(2010)06—0038—08基于“诉讼中心主义”的理念，在公民的裁判一、诉前强制调解的正当性请求权不容侵犯的理论假设下，任何替代性纠纷解决机制(AltrnativeDisputeResolution，简称诉前强制调解，是指当事人将特定类型纠纷ADR)都必须以不侵犯公民将纠纷诉诸法院的权诉诸法院之后，法院在正式受理案件之前，将案件利为前提。因而，传统意义上的ADR属于自力救交由人民调解委员会或者其他组织人员进行调济或者社会救济的范畴，而诉讼属于司法

3、救济，前解。换言之，调解构成特殊起诉要件，未经调解而者的适用往往不具有强制性，而后者的适用则具提起诉讼的，法院不予受理。学界对于诉前强制有强制性。然而，伴随着司法ADR的发展，ADR调解的态度可以分成否定说和肯定说两种。否定的适用已经明显呈现出强制化的趋势，无论在英说主要从以下几个方面证伪诉前强制调解的正当美法系还是在大陆法系国家，甚至是在最擅长性：第一，调解是欠发达社会普遍性的制度，这已“为权利而奋斗”的德国，ADR都出现强制化的倾为现代法人类学所证实。第二，调解是落后的文向，表现在启动的强制化、参与的强制化、保全的化遗存，而非先进的法律文化。

4、并且指出调解具强制化及结果的强制化等方面。笔者试图以诉前有的诸多弊端以主张警惕调解的滥用和强制趋强制调解为研究对象来探讨强制ADR的正当性。势。⋯第三，将调解作为起诉的前提条件可能妨之所以选择以诉前强制调解为研究对象，就是因碍公民获得审判，并且因而构成对正当程序的否为：首先，我国最为显著、也最具有争议性的强制定。第四，诉前强制调解与调解程序的协商、参与ADR就是强制调解制度。其次，由于审前强制调属性相冲突，并且调解在启动方面的强制可能导解、审中强制调解均在案件系属后才启动调解，不致在调解协议达成方面的强制。肯定说主要从直接侵犯纠纷当事人诉诸法院的

5、权利，而诉前强以下几个方面证成诉前强制调解的正当性：第一，制调解则似乎是“临时冻结”纠纷当事人的裁判符合世界潮流的现代司法理念，是司法行为与当请求权，其正当性论证较为棘手。事人合意行为的结合，具有程序便利、处理灵活、成本低廉等优点，同时符合我国的国情和文化传收稿日期：2010—06—21作者简介：肖建围(1969一)，男，河南南阳人，中国人民大学法学院教授，博士生导师，研究方向：民事诉讼法；黄忠顺(1983一)，男，广东汕头人，中国人民大学法学院博士研究生，研究方向：民事诉讼法。38肖建国，黄忠顺：诉前强制调解论纲统，与中国“无诉”、“厌诉”的价

6、值取向相吻合，具义)运动(access—to—justicemovement)巾出现了有广泛的群众基础。_3第二，分流案件，合理配置“三次浪潮”，第一次浪潮是通过创立具有实际效有限的司法资源。_3第三，提高纠纷解决效率。果的法律援助和法律咨询制度，为经济能力较低第四，缓解诉讼的对抗性，和平、彻底解决纠的当事人提供接近司法审判的途径和保障；第二纷。I5第五，强制调解只是参加的强制，当事人仍次浪潮是努力为弱势群体提供特别保护，包括集有是否达成协议、达成何等内容的调解协议、是否团诉讼、团体诉讼、公益诉讼等的兴起；第三次浪最终诉诸法院的自由，因此，仍然没

7、有剥夺当事人潮则是将正义与司法区分开来，重新理解和解释的裁判请求权。l6j第六，强制调解只是为当事人正义的内涵，使公民有机会获得具体而又切合实提供额外的解决纠纷机会，给予不了解调解的纠际的正义——纠纷解决的权利。E换言之，在该纷当事人一个体验调解好处的机会，为双方当事运动中，人们原先所理解的正义就是降低法院的人留下一个平静思考的空间。。门槛，最大限度地保障公民的裁判请求权。随后，对于上述两种观点，笔者不接受否定说的论由于司法资源的有限性，国家无力纠正所有基于证，接受但不满足于肯定说的论证。首先，笔者认实际诉讼能力差距所造成的不平等，因而，只能将为

8、纠纷解决机制并不是一成不变的，总会随着社重点集中于对最需要援助的弱势群体的裁判请求会的发展而发展。简单运用历史解释的方法来否权的保护。最