论商法中的强制性规范

《论商法中的强制性规范》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在教育资源-天天文库。

1、万方数据2009年7月(总第103期)大众商务PopularBusiness论商法中的强制性规范冯延冲(宁波大学法学院．浙江宁波315211)No．7，2009(Cumulatively，NO．103)【摘要】认真对待商法的强制性，是商法理性化的一个基本前提。商法的强制性主要是基于市场交易的技术需要而产生的。是实现交易效率的技术手段，而非国家积极干预经济的产物。强制性是商法的内在特征。与私法自治具有内在统一性。【关键词】商法；强制性：效率价值中图分类号：13923．99文献标识码：A文章编号：1009—8283(2009)07—0211一Ol1商法强

2、制性规范概述法律规范有任意性和强制性之分。任意性规范所规定的内容可以由人们自行决定，而强制性规范所规定的内容则十分明确，且必须履行，不允许人们予以变更。由于各国商法大多同时采用了自由主义与强制主义的立法原则，因此，商法规范既有任意性也有强制性。早期的商法以任意性规范为主。由于商事组织在市场经济中处于十分重要的地位，商事组织是否健全，直接关系到交易的安全，影响到国家利益或社会公共利益，自不宜当事人自行决定。故在商事组织方面，商法大多具有强制性的特点。由于商事交易贵在简便、迅捷、富于弹性，以由当事人自行决定为宜，故在商事交易方面．商法大多具有任意性的特点

3、。那么。如何认识商法的强制性规范的性质，这不仅关涉商法的定性认识．也关涉到商法的理性化。2商法主体制度和行为制度中的强制性就实在法而言，不仅是主体制度。还是行为制度。商法中存在着大量的商事活动当事人磐须遵守的强制性规范。在商主体法中，主要表现在市场准入规则、商事组织的内部关系规则、外部规则、退出规则。国家对于市场主体的准入控制，包括一般控制与特殊控制，前者涉及商事主体法定化问题。所谓商事主体的法定化。就是国家法律强制规定了商事主体的类型以及各个类型的基本条件、成立程序。从事商业交易的当事人。如果要借助组织形式，就必须选择法定的商主体形式进行．一旦选择

4、了某个组织形式，他就必须履行法律对该类组织在设立、运行等方面的要求。所谓特殊控制，就是法律对于从事特定交易的主体还有一些特别限制，在我国主要表现为特殊经营许可证制度；商事组织的内部关系规则，主要是组织成员之间的关系、组织与组织成员之间的关系、组织与组织的经营管理人之间的关系，这在公司法上最为突出；外部规则，一般而言是组织与债权人的关系。就组织法而言。外部规则主要包括有限责任适用规则、无限责任的承担以及发行债券时的一些特殊规则；退出规则．主要是破产清算制度。商行为法中的强制性规范则更加全面而广泛。这些规范主要包括两大类：一是体现了国家对经济活动的一般性

5、管理的强制规范；一是国家对证券、票据、保险、信托、银行业务、海商等特殊商行为进行管理的强制性规范。最初的商人法，并不是国家法，但是已经出现了大量的强制性规范，对于商人行会内部的商人甚至对于商人与非商人之间的纠纷处理而言，它们都具有强制力。也就是说，商法规范的强制性，并不是现代国家的产物．也并非现代国家贯彻经济干预政策的结果。3强制性规范的作用法律不仅仅是事实．还是一种价值尺度。一般认为，商法的最高价值取向效益．同时兼顾公平以及其他。商法的价值。还得从商法规范的对象说起。我们认为，商法的调整对象为商事活动。不管是商行为，还是商主体．实质都交易，所以商事

6、活动实质是交易活动，商法的调整对象乃是商事交易。商事交易的目的是盈利，商法是调整平等主体之间盈利作者简介：冯延冲(1984一)男。山东济南人。汉族。浙江宁波大学法学院性活动之基本法。就此而言．商法的价值首先应当是实现交易的效率。商法效率价值主要通过在整体上鼓励与促进交易、在个别交易中减少交易成本等方式来实现的。这些措施大体包括：第一，保证交易主体的交易自由．以维护市场经济活动的基本特性；第二，通过降低交易风险或限制交易风险来鼓励交易，使人们有交易动机；第三，减少具体交易的成本，使交易变得相对容易．从而提高交易有可能性与交易动机可实现性。如果说第一项措

7、施就是私法自治．那么后两者则需要国家强制。很明显，为了交易效率的实现，商法采用了两种看似矛盾的方法。一方面要坚持私法自治原则，另一方面，则利用国家强制。交易效率的实现．离不开交易条件的保障。这些交易条件．有个别性的．也有市场整体性的。前者，主要是鼓励个体交易的进行、减少个体交易成本、降低个体交易风险；后者，主要涉及整个外部交易环境的完善。这其实已经关涉个别化交易对于社会的影响问题，是交易安全问题，所以，交易安全也是商法必须考虑的价值诉求。商法发展的内在张力就是商事活动的风险性和安全性之间的矛盾。商事活动的扩大后．交易主体不得不跨越地域的限制。商事风险

8、与利润相伴而生，商事主体为实现利润最大化．就需要避免、限制、化解、分配和利用风险．强制性规范就是实现交易安全