从一起合同案看合同的定性

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1、从一起合同案看合同的定性、违约金过高及其调整问题李旭春、吴先荣与浙江吕嘉置业房产开发公司明光分公司商品房预售合同纠纷案一、案情原告李旭春、吴先荣（乙方）与被告浙江吕嘉置业房产开发公司明光分公司（甲方）签订了两份协议书，协议内容为：根据法律的有关规定，就甲、乙双方投资共建晶都商厦中房产，经双方共同协商，自愿达成如下协议：一、甲、乙双方投资共建的商厦第三层全部归乙方，总面积为1000平方米（含公摊面积，准确面积以房管部门实际测量为准），第三层楼房每平方米叁仟伍佰元，乙方付50%建筑款即人民币壹佰柒拾伍万元，余款壹佰柒拾伍万元在甲方交给乙方房产证时由乙方一次

2、性付清。二、乙方同意按甲方建筑方案，不参与具体建设中的各项管理。……七、甲方同意在2008年12月1日将商厦第三层交给乙方开业。八、违约责任：1、甲方没有按约定将该层楼房交给乙方，除返还乙方全部投资款外，向乙方支付该层楼房总额的10%违约金，并赔偿乙方损失（包括可得利益）。2、甲方没有在约定的时间将商厦第三层交付给乙方，每延期一天向乙方支付违约金壹万元。甲方由其负责人签名并加盖了公章，乙方由两原告签名。同日双方又签订一份第五层协议书，除第一条房价、付款数额、付款方式不一致外，其他条款均与上述协议一致。2008年4月24日，两原告依两份协议书约定共支付房

3、款185万元，包括第五层房款10万元。另第五层又依约支付了100万元。诉争房屋至今未完工，也没有交付给两原告。故两原告起诉要求被告支付逾期交房至起诉日的违约金共278万元。二、关于正确认定本案案由的问题（一）分歧该案在立案时的案由是建设工程施工合同纠纷，但在合议庭合议时对案由的界定有二种不同意见：第一种意见认为该案案由应该是合资、合作开发房地产合同纠纷，第二种意见认为该案案由应为商品房预售合同纠纷。笔者同意第二种意见。从两原告与被告所签订的协议内容看，由被告建房，并由两原告按每平方米支付叁仟伍佰元，共计支付叁佰伍拾万元款项给被告的方式取得被告开发的商厦

4、三层面积约1000平方米房屋的所有权，该协议形式上是共建合同，但其实质上是一种以预付款的方式购买房屋的合同。此协议书中包含了房屋买卖合同所具有的双方当事人的基本情况、房屋位置和面积、房屋的价款和支付方式、交房期限及违约责任等基本条款，符合房屋买卖合同的最基本特征；并且根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条规定：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。”因而本案双方当事人于2008年4月20日所签订的协议应为房屋买卖合同，且为商品房预售合同，而不

5、是合作开发房地产合同，故本案应定性为商品房预售合同纠纷。（二）评析与其说该案的关键是确定案由，不如说该案的核心是如何适用法律。第一、民事案件案由是民事诉讼案件的名称，反映案件所涉及的民事法律关系的性质，是人民法院将诉讼争议所包含的法律关系进行的概括。建立完善的民事案件案由体系，有利于当事人准确选择诉由，有利于人民法院在民事立案和审判中准确确定案件诉讼争点和正确适用法律。民事案件案由的确定，是依据当事人主张的法律关系的性质来确定的。民事诉讼程序的启动是以当事人起诉为前提的。当事人因民事纷争向人民法院起诉时，会提出相应的诉讼请求，人民法院对当事人的诉讼请求

6、进行审查以后，认为符合立案条件，予以立案时，应以当事人主张的民事法律关系的性质作为该案件的案由。诚然，当事人由于求胜的心情，无论是对案件案情的陈述，还是对有关证据的提出，都会是有利于自己而不利于对方的，对案件案由的判定也是如此，往往可能依据其所提出的诉讼请求，并不是案件的本质，有可能与案件的性质和事实不符，但是不利的后果，只能由起诉人自行承担，当然法官也可以在合理的范围内进行必要地释明，但是法官应该是中立的。《最高人民法院关于印发＜民事案件案由规定＞通知（法发[2008]11号）》中明确规定“民事案件案由应当依据当事人主张的法律关系的性质来确定。”本案

7、当事人的诉讼请求是：请求法院要求当事人交付房屋并承担逾期交付违约金。可见本案法律关系的性质是共建协议书的性质。第二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2001〕33号）第三十五条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”该条一般被认为是“人民法院告知当事人变更诉讼请求的情形”，目前，在司法实践中，各地法院都在积极的探索更好的适用这一条，一般认为，在诉讼过程中当事人主张的法律关系性质与法院根据案件事实作

8、出的认定不一致，经向其释明后当事人仍未变更诉讼请求的情形下，法院并不能径行替原告的起诉权利并对