债法现代化要论

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1、武汉大学博士学位论文债法现代化要论姓名：涂文申请学位级别：博士专业：法学·民商法指导教师：余能斌20040401中文摘要现代化一直以来都是一个很激动人心的话题。现代社会，计算机网络为象征的信息化、经济的世界化、生命科学、遗传科学以及医疗技术的发展、消费者保护的全面化、自己决定权的尊重以及生活形态的多样化等等新现象，带来了以1794年《普鲁士腓特烈大帝法典》、1804年《法国民法典》、1811年《奥地利民法典》、1896年《德国民法典》的制定为特征的近代“法典编纂时代”所不能想象的经济环境、文化环境、社会环境的巨大变化。作为规制社会生活的基本法，民法无可选

2、择地投入了变迁的时代，而与社会经济关系最为密切相关的债法则首当其冲。论文以债法现代化为题，从四个部分对债法现代化的基本问题进行了研究。第一章债法现代化的基本理论。本文认为，债法现代化首先是一个不断的发展过程，应当符合发展运动的一般规律：同时债法现代化还是民法现代化发展的一个部分，更应当遵循民法发展的一般规律。所以，作为民法发展之一般规律的马克思主义民法发展观，构成了债法现代化的基本思想理念，它对我们把握和分析债法现代化现象具有理论上的指导意义，并决定了本文对债法现代化的基本研究方向。根据马克思主义民法发展观，引发债法现代化的一个重要动因是法哲学思潮的流变

3、，即以个人主义和实证主义为核心的近代法哲学思想向现代自由法运动的变迁：债法现代化的根本原因则是现代市民社会的形成和发展，正是现代市民社会的市场化、多元化、信息化、国际化以及危险化等方面的新特征，决定了债法现代化的基本走向：同时，以《法国民法典》和《德国民法典》为形成标志的近代债法构成了债法现代化的法律制度基础，债法现代化就是近代债法的扬弃过程。自进入现代市民社会以来，近代债法或是通过判例，或是通过学说，或是通过特别立法，展开其现代化变革。到了上个世纪80年代，很多国家，比如荷兰、德国、俄罗斯、韩国以及中国台湾地区又纷纷通过法典化方式对这些现代化成果予以立

4、法巩固，并形成了新世纪之交的法典化浪潮。第二章首先分析了这些国家或地区的债法现代化目标——使债法适应现代的社会生活。接着，论文对债法现代化的现代性特征进行了宏观描述。具体而言，债法现代化表现出四个方面的共同趋势：一是表现为债法的人本化发展趋势，即现代债法勇于面对近代债法关于孤立的人的假说的破灭，正视现代人强弱二元构成的现实，对现实人中的弱势群体进行特别保护，努力实现法律上的人与现实中的人的真正契合。二是表现为债法的理性法典化发展趋势，即现代债法对近代债法崇尚的法典绝对完美主义有了清醒的认识，并在20世纪末、2l世纪初，重新展开对法典化的追求。此次法典化体

5、现了现代债法的理性抉择。其理性，一方面表现为法典外之法向民法典基本形式的回归和尊祟，另一方面表现为法典对司法积极主义的承认，从而也惹味着对法典形式之缺失的理性认同。三是表现为债法的国际化发展趋势。以史为鉴，法律国际化，尤其是与经济领域直接相关的债法体系的国际化，古已有之，虽然霸权主义的武力征服对推进国际化至关重要，但债法体系作为一个科学体系本身具有的调整商品经济关系的共性，却对国际化的实现提供了根本的可能性。尤其在第二次世界大战后的现代市民社会，由于战争和经济危机对世界经济和人民生活造成了很大的危害，饱经风霜的人们渴求着和平共处与良性发展，于是，走上现代

6、化道路，向国际化趋势靠拢，成为每个主权国家希望走进国际大市场的必由选择。四是表现为债法的时代化发展趋势。法律必须与时俱进，现代债法必须跟上时代的脚步，对于现代市民社会产生的新型社会关系，适时予以适当调整。这就是现代债法的时代化特征。从微观的层面上，债法现代化集中体现为债之效力体系的现代化。债之效力是一个系统的体系，首先包括债之效力的根据体系，它既有一般意义上的法律效力，即拘束力，也有具体意义上的法律效力，即具体的权利义务；它既有得到法律积极肯定的～面，即积极效力，也有受到法律限制的一面，即消极效力。本文第三章主要围绕债之效力体系的现代化而展开。首先，通过

7、分析意思自治原则和诚实信用原则的现代化发展，本文认为，现代债之效力根据正在从意思向信赖发展，从而形成多元化的根据体系。其次，积极的具体效力在现代也得到了进一步肯定，其主要表现为：体现契约严守原则的实际履行的地位下降和履行优先思想的确立；债之义务群在保护义务等方面有了扩大，形成了债的义务网络；债之效力涉及主体的范围在缔约过失责任、后契约责任等方面进～步扩大；债之相对效力也因涉他契约等的发展而不断被突破。再次，现代债法倾向于承认情势变更原则并将之提升到基本法律规范的地位，还倾向于放宽法定解除制度的适用条件，从而表现出进一步扩大债之效力限制的发展趋势。最后，为

8、了保障债之效力能顺利实现，债务不履行～直都是债法最为核，心的内容，也是债法现代化