[法律资料]论司法担保制度

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1、论司法担保制度　　一、司法担保的概念　　司法担保就是指原告(人)、被告(人)、申请(执行)人、被(申请)执行人、第三人、案外人为了请求司法权积极或消极地为自己或其关系人作为或者不作为，而向人民法院提供一定的物等作为履行义务或者保障申请司法保护正当性的对价，如果义务人没有按规定履行义务或者申请司法保护缺乏正当性并给他人造成损害的，那么将由人民法院直接裁定以该物或其它标的的价值作为处罚或补偿的司法制度。这一制度具有以下几个方面的特征：　　1、司法担保的意义在于引起司法行为的发生、变更或者暂时延缓司法行为的效力。　　2、司法担保适用三大诉讼法的规定，既包括公权力性质

2、的担保，又包括私权利性质的担保，是一种混合型的担保。　　3、司法担保的责任因担保主体不同而不同。公权性质的担保责任适用《国家赔偿法》的规定，引起国家赔偿;私权性质的担保责任适用《担保法》的规定，引起民事赔偿;取保候审的责任是一种刑事上的处罚，引起没收取保候审金或者撤销取保候审等。　　二、司法担保的种类6　　(一)按照提起主体不同，司法担保制度可以分为职权担保和非职权担保。所谓职权担保就是指有关司法机关依自己的职权主动采取职务行为，一旦司法机关的职务行为出现错误并对权力作用的对象产生损害，则由司法机关按照《国家赔偿法》予以赔偿。司法机关的一切职权行为都在背后具有

3、职务担保，无须任何前提与约定。因此，司法职权担保是由国家法律直接予以规定，具有形成上的法定性;它适用于司法机关的一切职务行为，具有适用上的广泛性;它以国家财政为后盾，具有极强的信誉性;它适用于《国家赔偿法》的规定，赔偿范围受到限制，具有赔偿范围上的限定性。　　所谓非职权担保就是指由司法机关以外的个人或单位向司法机关提出司法作为、不作为的要求，并主动或被动地向司法机关提供物或其它标的物作为保障，一旦义务人没有按规定履行义务或者申请司法保护缺乏正当性并给他人造成损害的，将由人民法院直接裁定以该物或其它标的价值作为处罚或补偿。因此，非职权担保具有民事自治性;它在司法

4、领域的适用具有严格的范围限制，只有法律明确授权的情况下才能适用，具有适用上的有限性;它必须在司法权作为或不作为之前提供，具有形成上的先前性;一旦造成损害则适用民事赔偿，不适用《国家赔偿》，具有赔偿上的充分性。　　(二)按照司法担保适用的阶段不同，可以将非职权担保作为诉前担保、诉讼外担保、诉讼担保、执行担保。诉前担保就是指案件没有进入司法审判程序之前，关系人申请人民法院实施诉前财产保全、诉前证据保全过程中，依据我国法律规定，申请人向人民法院提供的担保。诉讼外担保是指案件自始没有进入诉讼程序，而是进入了仲裁程序，在仲裁过程中，为了申请财产保全而向有管辖权的人民法院

5、所提供的担保。诉讼担保就是指案件已经向人民法院起诉，人民法院已经决定受理该案件，但是案件尚未审结，一方当事人向人民法院申请财产保全时向受诉人民法院提供的财产担保。执行担保就是指在案件执行过程中，申请执行人或者被执行人以一定的财产或权利作为要求人民法院采取查封、扣押、拍卖、变卖等强制执行措施的保障，如果申请执行人或被执行人的要求缺乏正当性，并给对方当事人造成损害的，则由人民法院直接裁定以该财产或权利予以赔偿的制度。6　　(三)按照担保案件性质不同，司法担保可以分为刑事司法担保、民事司法担保、行政司法担保和执行担保。发生在刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼、执行过程中的

6、担保行为分别叫做刑事司法担保、民事司法担保、行政司法担保和执行担保。　　(四)按照司法担保启动主体是否有选择性可将司法担保分为选择性司法担保与确定性司法担保。　　所谓确定性司法担保是指担保主体没有选择性的司法担保。比如司法职权担保的主体是司法机关，诉前财产保全、诉讼外财产保全的担保主体只能是申请人，取保候审的担保主体只能是犯罪嫌疑人及其亲属。所谓选择性司法担保是指担保主体可以是司法机关，也可以是案件当事人的司法担保，具体由司法机关还是案件当事人担保则由司法机关决定。比如民事诉讼中的财产保全、执行中的担保可以由人民法院依职权作出，也可以责令当事人提供担保，这样的

7、担保是选择性的司法担保。　　三、司法担保的程序操作及其完善　　(一)司法职权担保的程序操作。　　对于人民法院依职权采取的司法行为(包括依职权决定诉讼财产保全)，只要按照诉讼法的规定运作即可，如果司法行为出现错误并损害了当事人的利益时，按照《国家赔偿法》规定的赔偿程序予以赔偿。　　(二)司法非职权担保的程序操作。6　　1、“取保候审”的程序操作严格执行《刑事诉讼法》及其相关司法解释的规定，在实践中没有争议。　　2、执行担保的程序操作。依据最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第74条规定“对案外人提出异议一时难以确定是否成立，案外人已提供担保

8、的，可以解除查封、扣押措施。申请执行人