刑法渊源新论

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1、刑法渊源新论研究生姓名：陈英铨导师姓名：倪业群教授年级：2005级学科专业：法学理论研究方向：刑法理论中文摘要本文围绕重新认识刑法渊源主题展开，试图深入发掘刑法渊源理论在我国未来刑法发展进程中的积极意义。全文分为六个部分：第一部分是引言。首先，本文根据我国综合性著作、专门性著作、有关刑法渊源问题研究的期刊论文及博士、硕士学位论文对刑法渊源问题的研究等四方面的研究成果结合这些研究成果对刑法渊源的含义、分类及我国具体的刑法渊源这三个方面的研究内容，初步得出结论认为：其一，从研究成果来看，刑法渊源依然处于被主流理论界漠视的地位；其二，从研究内容来看，目前对刑法渊

2、源的研究不够深入；其三，当前的刑法渊源理论研究尚未提出真正有深度的问题。其次，明确本文的研究意义在于探讨刑法渊源对解决中国实现罪刑法定原则所面临的权力限制这一核心难题的作用。最后，明确了本文的研究主题，即重新认识刑法渊源。第二部分是刑法渊源的基础问题。首先，本文对法律渊源理论与刑法渊源理论之间的研究互动进行了概要描述，认为研究刑法渊源理论应当及时吸收法律渊源理论的研究成果。其次，本文探讨了刑法渊源的概念，认为刑法渊源的概念可以从两个角度考察。从立法视角考察，刑法渊源是指规范性刑法的来源，规范性刑法来自哪里，哪里即刑法的渊源；从司法视角考察，所谓刑法渊源实质

3、上就是刑事法官法源，也就是刑事法官发现可适用于具体刑事案件的刑法的场所。接着，本文探讨了刑法渊源的分类问题，认为将刑法渊源划分为正式渊源和非正式渊源最具司法实践意义。最后，本文简要回顾了从罪刑擅断主义到罪刑法定主义的刑法渊源的立法演进。第三部分是刑法渊源要件。该部分首先对刑法渊源要件进行了概要介绍，重点介绍了刑法渊源要件的概念和特征以及刑法渊源与罪刑法定原则之关系。其次从刑法渊源的法律规定以及刑法渊源的形式要件、实质要件等方面探讨了我国的刑法渊源要件问题。最后探讨了有利于被告人原则与刑法渊源关系问题。第四部分是当前我国的刑法渊源。本文认为当前我国的刑法渊源

4、以成文法为正式渊源，刑法典是我国最基本的刑法渊源，此外主要还有单行刑法。我国刑法渊源未来的发展趋势是进一步迈向成文法化。对于刑法司法解释的刑法渊源地位问题，本文认为刑法司法解释具有事实上的刑法渊源地位，但是这种地位与罪刑法定主义产生了紧张关系，需要在二者之间进行妥协以消解其中的紧张关系。对I于习惯法的刑法渊源地位问题，本文认为习惯法一般只能作为刑法的非正式渊源，只有在有利于被告人的特定条件下，习惯法可以作为刑法正式渊源。对于刑事判例的刑法渊源地位问题，本文认为从司法技术和理论积累上考虑，判例作为刑法渊源在我国当前司法体制中难以实现。第五部分是实用理性精神与

5、我国刑法渊源制度。本文认为尽管我国刑法系移植欧美及前苏联等西方国家的刑法制度和理论而建立，但我国刑法的基本精神依然是我国传统的实用理性精神。受实用理性精神的影响，我国79刑法实践过程中，刑法立法似乎较为随意，刑法司法实践似乎也很不规范，甚至刑法理论自身也充斥着实用理性精神，这导致我国渊源制度的混乱，极不成熟。我国97刑法确立罪刑法定主义之后，刑法渊源制度开始按照罪刑法定主义规定的健康、理性的方向发展，但实用理性精神依然对我国刑法渊源制度发挥着不可忽视的影响。因此，在未来的刑事法治进程中，如何处理好实用理性精神与我国刑法渊源制度之间的关系，依然是值得探索的问

6、题。最后部分并非结论。该部分所阐述的是本文一些基本理论立场，其中包括清醒的自我认识、刑法的根本任务及“西体中用”刑法发展进路等等。关键词:刑法渊源刑法渊源要件刑法渊源表现形式实用理性IINewstudyonthesourceofcriminallawAbstractThemainthemeofthispaperistoprovideanewawarenessofthesourceofcriminallaw,inordertoidentifythepositivesignificanceofthesourceofcriminallawtheoryinChin

7、a'sfuturecriminallawdevelopment．Thefulltextisdividedintosixparts:PartI:Introduction．Firstly,accordingtothestudiesofthecomprehensivebook,specializedpublications,journalpaperandJD&LLMthesisonthesourcesofCriminallaw,withtheresultsofthesestudiesonthemeaning,classificationandChina'sspe

8、cificsourcesofCriminallawofthesou