国际私法的发展历史1

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1、第三章国际私法的发展历史第一节国际私法的学说史一、国际私法的萌芽（13世纪以前）（一）罗马法时期古罗马：外国人视为敌人（不享有公民权，不受市民法保护）——万民法一、传统国际私法理论在古代欧洲，欧洲大陆的一些国家如古希腊、古罗马已经有了一些对外交往。但在古希腊以及古罗马初期，外国人没有被视为法律关系主体（没有赋予其法律地位），也不受法律保护。但是随着古罗马的扩张和对外交往的需要，古罗马开始意识到其他法的存在，提出了如何处理罗马人和异邦人之间的关系问题。由此产生了“万民法”。这被巴迪福认为是国际私法的萌芽。公元476

2、年，西罗马帝国灭亡，欧洲原属帝国的各城邦失去了原来凌驾于它之上的帝国，从而相对独立，奉行严格的种族法时代，即拉丁民族遵守罗马法，日耳曼民族遵守日耳曼法，法兰克民族遵守法兰克法等。即使迁居以后，仍然保留原有的习惯，制度。所以有“走在一起或坐在一起的5个人中，每个人都在自己的法律的效力下生活”的情形。法院在审案时，经常会问：“你是依什么法律生活的”？10世纪前后，封建制生产方式在西欧确立，封建割剧局面形成，领土观念加强，人身依附于上地,很少有人背井离乡,到别处去谋生。即使有，对于这些人也只适用于其所在地法，而不适用于

3、其本俗法或其出生地法，或本来所属国家之法。所谓：“普天之下，莫非王土，率土之滨，莫非王臣”，不可能有外国法适用的。由此又形成了极端的属地主义。正是在与极端属地主义的抗争中，产生了现代意义上的国际私法在封建制的极端属地主义统治下，一个人如果移居到境外，则可能得不到任何法律保护，无法完成法律缔结婚姻，没立遗嘱等作为，有可能丧失财产，甚至丧失自由。但随着资本主义生产关系的萌芽,带来资本和劳务输出，并由此而产生的人员跨境交往和流动的频繁，人们逐渐认识到对外法则的极端性地主义有必要加以限制，否则会阻碍资本主义生产关系的发展

4、。在与极端属地主义的抗争中，产生了现代意义上的国际私法。到了公元14世纪，终于在意大利产生了标志近代国际私法产生的法则区别说（二）种族法时期“族裔和平秩序”：只有本族人才能参与族法的制定并受族法的保护，族法不适用于异族人。由于部落民族喜欢游移生活而不习惯定居，一个民族于迁居后仍然保持原有的法律习惯，亦即族法永远只支配本族人民，而不以领土来划分法律的法律效力范围。这一时期大约经历了400年，成为“种族法时代”，又称为“极端属人法时代”。（三）属地法时代自公元10世纪后，领土观念渐次加强凡在领土内居住的所有人，不论其

5、属于什么民族，一律不得适用本族法律，而必须受当地法律与领土界限为划分标准的，因此这种极端的属地法时代，也可称为“领土法时代”。二、法则别说时代（13-18世纪）（一）意大利的法则区别说法则区别说发源于意大利，16实际传入法国，在17世纪又流行于荷兰。此时期的国际私法理论都是需要区别发展的物法、人法或混合法的不同性质决定其法律适用的，故被称为法则区别说时代。意大利：资本主义11世纪萌芽，形成了威尼斯、米兰等大城市，后来演变为独立的城邦国家。各城邦国家两种法律同时有效：1、作为普通法的罗马法适用于所有的城邦国家；2、

6、诸城邦国家各自制定的“法则”，仅仅在各城邦内部有效。城邦法语与罗马法冲突——依罗马法固有的原则，”特别法优于普通法“，就可适用城邦国家自己的法律。城邦与城邦之间冲突：如何解决法律适用问题呢？12世纪——伊纳利古——伯伦亚大学——早起注释法学派后期注释法学派——巴托鲁斯：法则区别说）主要观点：把法则区别为物法和人法（1）关于人的权利能力和行为能力，适用属人法，即人的住所地法；（2）法律行为的方式，适用行为地法；（3）侵权行为适用场所支配行为原则，即侵权行为地法。（4）关于合同的成立，也应该更具”场所支配行为“原则适

7、用合同缔结地法，但关于合同的效力得视情况分别选择准据法，当事人可预期的效力适用合同缔结地法，关于合同因法律而发生的效力则受合同履行地法支配。（5）关于遗嘱的成立要件即内容适用立遗嘱人的能力适用其属人法。（6）关于不动产物权适用物之所在地法。（7）诉讼程序适用法院地法等等（二)法国的法则区别说极端属地主义——16世纪，法国资本主义工商业发展——法国北部（习惯法）、南部（成文法）——国际私法的研究中心从意大利转移到法国代表人物：杜摩兰（律师、教授，首倡”意思自治”而被后世誉为“国际私法学上一大天才”。主要观点《巴黎习

8、惯法述评》主张限制封建属地主义，消减宗教法庭的权力，加强重要集权，统一全国法律，并且主张在契约关系中，应当适用当事人自主选择的那一习惯法。（意思自治）即使当事人在契约中没有明确表示选择适用什么法律，法院也应该根据整个案件的多种迹象来推定当事人意欲适用那一习惯法以支配契约的实质要件和效力。（三）荷兰法则区别说17世纪，荷兰作为第一个资产阶级资本主义共和国诞生博丹《论共和》、