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1、论商业机会的法律保护吕来明*内容提要经营资格意义上的商业机会是一种法律确认的权利。这种权利是一种抽象的参与权,达成交易后取得的是现实的具体的财产权利,持续不断的交易活动就是资格权利向具体财产权利转化的过程。在这个过程中存在一个中间阶段,即达成交易的优势可能性阶段。优势可能性的机会拥有者于机会的存在拥有两方面的利益,一是对未来实现交易后的预期利益,二是为寻找、把握和促成机会而已付出的成本利益。这种利益虽然不是现行法律制度中的某种具体权利,但仍然应当予以保护。法律对机会利益的保护不应当局限于内部侵害的场合,而应当扩展到外部侵害场合,内部侵害商业机会与外部侵害商业机会的构成要件与救济方式有所不同
2、。关键词商业机会法律性质保护范围构成要件商法理论认为,商事主体的存在目的是营利,以营利为目的开展商业经营活动是商事主体的存在形¹式和根本特征。在存在竞争的情况下,商业经营活动持续开展的关键环节是众多机会的把握和寻找,丧失了商业机会就没有营利的可能。机会的丧失有两种情形,一是经营者自己没有能够把握,二是因他人的行为导致。现行民商法的基本制度通过设置相应权利类型的方法对商事主体财产利益予以确认,并主要以违约救济或侵权救济的途径予以保护。尽管某些因他人行为导致商业机会丧失的情形,已经从另外的角度在不同的部门法或单行法中作为单独的权利类型予以确立和保护,如公平交易权、商号权、商业秘密权等。但是,因
3、他人行为导致机会丧失的类型并不限于上述几种。在实践中,因他人行为导致经营者丧失达成交易可能性的情形纷繁复杂。就现有制度而言,并没有确立因他人行为导致机会丧失时是否对机会利益予以保护以及在何种条件下予以保护的一般规则。据笔者掌握的资料,在我国,目前对这一问题也缺乏相对明确的学说。法律社会学大师马克斯#韦伯指出:/现代商业交往节奏需要º法律制度具有可确定和可预见作用,这是市场发展的必然结果0。对商业机会法律保护问题进行理论探讨,也是为了实现这一目的。一、商业机会的层次划分及法律属性(一)机会的涵义»就语言文字学的角度,机会的本意是指恰好的时机,是一个时间维度的概念。然而,现实生活中,机会在不同
4、的语境下其涵义不尽相同。这里可以列举一些社会生活中对/机会0一词的通常使用情况加以分析。第一种情况:/这件事有机会再做吧,现在不行。0此时/机会0是指其语言学上的本意,即恰好的时机。第二种情况:/赵某获得了参加研讨会的机会0,意思是指赵某可以参加研讨会。/王某因预赛成绩突出,取得参加决赛的机会0,是指王某有资格参加决赛;/在市场经济条件下要求竞争者机会均*北京工商大学法学院副教授。¹参见范健主编:5商法6,高等教育出版社2000年版,第5页;徐学鹿:5什么是现代商法6,中国法制出版社2003年版,第36页。º[德]马克斯#韦伯:5论经济与社会中的法律6,张乃根译,中国大百科全书出版社199
5、8年版,第35页。»参见中国社会科学院语言研究所词典编辑室:5现代汉语词典6,商务印书馆1997年版,第581页。107中国法学2006年第5期等0,是指竞争者都有平等资格参与竞争。在这些语境下,/机会0的涵义是某一主体具备参加某种活动或做某事的资格。第三种情况:/他取胜的机会很大0,是指取胜的可能性很大,/只要努力,我们还是有机会取得这笔定单的。0是指只要努力就有可能取得定单。在这里,/机会0的涵义则是在从事某种活动过程中,实现某个具体目标的可能性。/商业机会0是/机会0的一个属概念,与机会的涵义相对应,商业机会在特定环境下的语意也不相同,一是指从事商业活动的好时机,例如:/商机一旦错过
6、,你就丧失主动权。0二是指商事主体平等、公平地从事经营参与竞争活动的资格,例如:/商业机会对每个经营者来说都是均等的。0三是指通过一种具体的行为获得某种商业利润或达成某项交易的可能性,需要强调的是,这种意义上的可能性是实现某项具体交易目标的可能性,而不是抽象意义上的不针对特定交易的可能性。例如:/公司本来是有机会与对方达成交易的,但由于董事的不当行为,使公司丧失了这一商业机会。0(二)不同层次商业机会的法律性质商业机会能否成为法律保护的对象,关键是在于如何认识/机会0的性质问题,我们首先从其本质开始探讨。第一种意义的商业机会,是一个独立的时间概念,是一种客观经济现象,独立于主体而存在,其本
7、身不属于法学意义的范畴。第二种意义的商业机会,其核心内涵是某一主体享有的特定资格,与主体不可分离。/是有能力且意愿相同的人均应有参加与其能力和意愿相匹配的活动的自由0¼主体对某种资格的享有,来源于某种规则或原则,例如道德准则、社会习惯等。当资格来源于法律规则时,这种资格就是法律意义上的权利。/权利概念的要义是资格,说人对某物享有权利,是说有资格享有它,因此将½资格称作权利是恰如其分的。0市场参与机会是每个商事主体得以实现
