从债法总则的存废看债法总则在民法上的地位

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1、从债法总则的存废看债法总则在民法上的地位吴继然08级法学三班20082010317【内容提要】:我国正在加快制定民法典，在未来我国的民法典中，债权总则部分应当独立成编。从债法总则与债权的关系、债法总则与我国民法典体系的关系、债法总则与传统债法体系的关系、以及债法总则与债法各分论的关系上看，债法总则的地位都不可取代，在保护债权和债权体系方面都具有重要作用。债法总则,是指在各种具体债的基础上抽象出来并能适用于各种具体债的一般规范体系或共同规范体系。关于在我国民法典中是否适宜设置债法总则，各个学者和专家都给出了自己的建议

2、和意见。这关系到了我国民法典的体系与内在完整性，所以下面我将从债法总则的内容，作用等方面进行论述其在民法中的地位及其不可取代性。一、债权与债法总则的关系我们知道，民法以人身关系法与财产关系法为其两个主要组成部分。在财产关系法中，又分为物权法和债权法。债权法自然调整的债权。在商品经济高度发达的现代社会随着财产流转的频繁和日益复杂债权在现代民法中作用越来越重要，债权法的重心仍在于保护和促进财产流转，意在维护财产的“动的安全”。在现代社会，商品经济高度发达，财产的流转利用，已成为促进社会发展必不可少的要素。而财产的流转和

3、利用有赖于债的关系；财产的保护，也有赖于债权法制度。现代法对财产的关注，已从归属到利用即已由物权移向了债权；人们行为的重点也已由物权行为移向债权行为。这种社会经济的实现，要求法律调整和保护的重点，从财产的所有权的安全转向财产的流转的安全。由此我们可见债权的地位，有些学者认为债法总则与债权的概念确实有联系，但二者并非唇亡齿寒，而是具有各自独立含义的范畴。况且，能对整个债法起到统率作用的实际上是债权概念而不是债法总则。[1]我则认为不尽然。债法总则是在原则上统领各种债权的，它对于债权的实现和保护是有必要的。就债权法而言

4、，债权的效力、发生、让与、变更、保全、消灭等是必须涉及的问题，这些问题有其特殊性，无法在民法总则中予以规定。在这些问题中，债权的发生原因具有多样性，包括合同、单方允诺、侵权行为、无因管理、不当得利等，这些发生原因在实践中涉及很多细节问题，体现了民事行为复杂的一面，而且基于各种原因发生的债权又具有某些特殊的效力，需要为其设置特殊的规范，比如，基于买卖合同而产生的债权与基于租赁合同而产生的债权有所区别，基于无因管理发生的债权和基于不当得利发生的债权在处理上也存在差异，而合同与侵权行为在构成要件等方面也存在明显的差异。这

5、样，就债权法而言其规范本身也出现了一般规范与特殊规范的区分：关于债权的效力、变更、保全、消灭等问题的规范属于一般规范，即债权法总则范畴，而关于合同、侵权行为、无因管理、不当得利等原因的规范以及基于这些原因而产生的各种债权的特殊效力的规范属于特殊规范，即债权法分则范畴。由此可见，债法总则与债法密切相关，两者之间缺一不可，倘若废除债法总则，对于债权的保护则是不完全的。综上所述，一方面债权在现代社会占据着重要地位，对于债权的保护是现在民事法律调整与保护的重点，而债法总则将在一般性规范里对于债权的效力、变更、保全、消灭等问

6、题给予债权更完善和系统的保护。所以债法总则是不可废除的。第二，我国民法典体系与债法总则对于中国民法典的体系建构，目前影响较大的占主导地位的是潘得克吞模式。潘得克吞系优士丁尼民法大全之组成部分《学说汇纂》的德文音译，该词源自希腊文”Pandectae”。[2]由于德国民法源自早期德国学者对《学说汇纂》的研究，所以德国民法理论素以“潘得克吞学派”闻名，而德国民法典的体系也被称作“潘得克吞”体系。潘得克吞体系的特征是，将抽象的共通的一般事项整理成为“总则”，并置于民法并置于民法典之始（第一编）加以规定。其余各编依次为：物

7、权法、债权法、亲属法和继承法。[3]我国由学者与立法部门创制的民法（草案），均采潘得克吞体系。由学者起草的民法（草案）采七编的潘德克吞体系：第一编总则、第二编物权、第三编债法总则、第四编合同法、第五编侵权行为法、第六编亲属、第七编继承。这是符合目前中国的民事立法的。法国学者达维德指出，“债法可以视为民法的中心部分”。在大陆法系许多国家民法典中，一般将普遍适用于各类债的关系的一般规则抽象出来，在债权总则中予以统一规定，称为“通则”或“总则”，并成为统率债法的一般规则。这样设立民法典的结构有利于实现民法典的体系性与完整

8、性，协调债权总则与合同法的关系，促进民法规则和商法规则的融合以及保持债法体系的开放性。从世界范围来看，大陆法系国家大多也是设立债法总则。例如，1992年的荷兰新民法典在体系上有许多重大创新，但仍然将债权法分为债权总则、合同法与运输法三编；[4]1995年的《俄罗斯民法典》也将债权法分为债权总则与债权分则两编。[5]虽然大陆法系国家对于债券总则尚无定论，但最近