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1、巅赢巍,,、型司法审查模式日本也是分散型审查尽管其没有普通法传统还是德国奥、,地利俄罗斯设立宪法法院以及欧洲法院的集中型宪法审查模式都是以司法的。形态来审查各个机构之政治决定的正当性这个事实在设计宪政制度时是不可。不予认真对待的,,最终还是回到一个老问题可欲的统治究竟是一个人或一群人的意志的统治,还是为这意志套上笼头,从而趋向于一种理性与正当的统治我们究竟是,、,相信选民或者代议机构行政部门永远不会出错因而应当让他们按照自己的,,意志进行统治还是应当对于人性保持某种审慎的警惕通过统治权与判断权分,,立的制度设计让人们
2、所珍重的价值和基本的原则约束权力我们究竟是相信对,,于一种统治行为之正当性和合理性究竟是由统治者自己来判断更好还是由、,另外一个更为超然独立的机构来判断更好在讨论这些间题的时候比起那些,。充满了智力的诱惑的理论经验的智慧可能更有价值“,,秋菊的困惑一个巧妙的修辞桑本谦当人们普遍将法治状况不佳归咎于执法不力、司法不公或公民法治观念淡,,他漠的时候苏力却把他的视线投向了立法开始反思当代中国立法实践的合理,“”。性并在上个世纪末提出了在中国法学界颇具影响的本土资源说苏力敏锐,“,,。地指出就总体来说法治是一种实践的事业而不
3、是一种冥想的事业它所要。”,“回应和关注的是社会的需要因为法治的惟一源泉和真正基础只能是社会。”,。生活本身《道路通向城市转型中国的法治》第页苏力怀疑法律移,—,。植反对过分强调国家立法主导尤其反对以国家垄断的方式来维持秩序他主。,张当代中国法治建设应当注重利用本土的传统和惯例苏力暗示如果能够成功利,。用本土资源中国法治建设的艰难处境可望从根本上得到缓解“”,苏力怀疑法律移植与他强调本土资源的重要性是一个问题的两个方面,即在当代,二者基于一个共同的前提预设中国社会法治实践与西方国家乃至与,,其他任何一个国家之间都存在
4、着深刻的差别因此中国的法治建设不可能是西方,国家法治建设在中国社会的一个重演中国的法治实践必须根据中国的国情别’锄蘸蘸癫瘾。来选择自己的道路在年发表,的《秋菊的困惑和山杠爷的悲剧》一文中苏力分析了电影,。《秋菊打官司》中的案例《法治及其本土资源》第页这个并非现实生。活中的案例在苏力笔下被分析得相当精彩苏力的目的显然不在于分析这个案,。例而是通过分析案例来揭示正式法律制度和中国社会背景之间的深刻裂痕按照苏力的叙述请注意,苏力对电影故事情节的叙述是有选择的,当,—,,然为了自己的理论需要而对电影故事情节做出有选择的叙述既
5、不可避免也。,无可厚非但我的目的不是重新分析电影的故事情节而是重新检视苏力对电影,“”,故事情节的分析所以我只能按照苏力的叙述而不是按照原电影故事情节来简介这个案例女,主人公秋菊的丈夫因和村长争吵被村长朝下身踢了几脚—。,,“秋菊因此怒而上告村长秋菊认为村长可以踢她的丈夫但不能往那个地方”。“”,,踢秋菊要讨个说法这是她打官司的目的但几次告状都没有达到这个目。,“”“”,的最后公安机关发现村长的殴打已经构成轻伤害就把村长抓走并处以巧天行政拘留,,这是正式法律制度处理秋菊案的最终结果然而这个结果却不是,“”。,,秋菊想
6、要的秋菊打官司的目的仅仅是要讨个说法需要说明的是在这里苏,“”,力的描述和电影的情节都出现了法律错误倘若村长的殴打构成轻伤就属于。,。刑事管辖的范围了但这个法律错误不影响苏力的分析也不影响我的分析,,“在苏力看来正式的法律制度没有对秋菊的诉讼请求做出恰当回应它无、‘’。”法理解也没有试图理解什么是秋菊要的说法因为正式法律制度的设计和“”。安排上没有这个说法的制度空间尽管苏力说他承认这种法律运作作为制度的合理性,但他仍然认为,,苏力正式的法律制度是需要改进的但后来的论述中。实际上对正式法律制度的合理性产生了怀疑苏力写道
7、就,,而且其社会结果秋菊的情况来看秋菊的要求更为合乎情理和可行。,也更好一些因为在我看来任何法律制度和司法实践的根本目的都不应当,而,,是为了确立一种威权化的思想是为了解决实际问题调整社会关系使人,。,们比较协调达到一种制度上的正义从这个角度看界定权利和建立权利保护机制,的权力应当是分散化的在可能的情况下应更多地考虑当事人,而不是依据。的偏好一种令人怀疑的普遍永恒真理而加以中心化因此至少从秋菊的困惑来看,我们应当说,中国当代正式法律的运作逻辑在某些方面。,与中国的社会背景脱节了同上第页在引文的最后一句话里,苏力阐明了
8、他一贯的学术立场,进而在文章结尾,他。,,利用这种逻辑反思并质疑了中国当代法律移植的学理和实践显然在苏力看来“”秋菊的困惑反映出中国当代法律制度存在着一个严重的问题正是由于中国当,所以它在某些方代正式法律的运作逻辑基本上是从西方移植过来的面与中国的。。二嘟无霎豪蘸瓤巅。,,“”社会背景脱节了然而在我看来苏力的分析有些片面秋菊的困惑完全可能来。,
