梁慧星合同法讲座-8

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1、梁慧星合同法讲座-82007-04-1719:51债的保全第73、74、75条规定了债权保全。这是一个在原来的合同法中未加以规定的、全新的制度。这次规定是为了加强债权实现的保障措施，强化债权保障的力度。第73条规定了债权人代位权。这一规定在立法上的主要目的是为了解决现实生活中大量存在的三角债的问题。第73条第一款规定：因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。这一条的规定可能会令大家联想到1992年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见

2、》第300条。这一条规定：被执行人不能清偿债务但对第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人的申请通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行。《意见》的第300条与《合同法》第73条的规定有一些类似之处，但也存在着许多差异。这两条规定之间的关系如何，以后在具体适用过程中应如何适用，适用哪一条，这可能会是一个问题。如果比较一下第73条和《意见》第300条的话，我们可以发现，第73条是让债权人直接以自己的名义向第三债务人，即债务人的债务人要求履行债务，来代位行使债务人的债权。在原来的草案中还

3、规定，行使执行来的财务应当归属于债务人，但最终《合同法》出台时把这句话删除掉了。删除以后，行使代位权之后的财产归属不太明确，可能会发生疑问。如果从理论上来分析，虽然立法没有明确地说明行使债权人代位权最终的结果归属，但理论上债权人代位权行使的是债务人的债权，也就是说债权人代位权的客体是归属于债务人的。债权人虽然是以自己的名义行使，但由于债权是属于债务人的，所以行使的结果也应当归属于债务人。这也就是为什么理论上说债权人代位权以及债权人撤销权的制度，即债权保全制度属于共同担保。共同担保是指债权人通过债权保全措得来的财产应当先归债务人，债权人再从债务人处获得清偿，

4、不能用这些财产直接优先受偿。如果债务人还有其他的债权人，其他的债权人同样可以从通过行使保全措施获得的财产中清偿其债权。如果债务人的责任财产不足以清偿所有债权，代位债权人只能与其他的债权人一同平等地、按比例地清偿各自的债权。代位债权人并不具有优先受偿的地位。而按照《意见》第300条的规定，债权人或称申请执行人拥有优先受偿的权利，如果其他债权人没有申请，就不能表示异议。这是这两条规定在效果上的不同。在程序上和诉讼关系上，《合同法》第73条实际上是让代位债权人作为原告出现，被告是第三债务人，债务人可以作为第三人出现。《意见》第300条中，债权人是原告，债务人是被

5、告，在申请执行过程中第三债务人作为第三人出现。这两条规定在适用时应如何适用，能否说《合同法》生效后，《意见》第300条就失去效力，现在还没有理由来支持这种主张。如果最高院没有作出相应的规定来废止第300条，这一条仍然可以在实践中适用。关于这一点，我们的意见是可以由当事人自己选择适用。现在我们来分析一下第73条的内容。第一，债权人代位权的客体。按照第73条第一款的规定，对客体作了两方面的限定。一是因债务人怠于行使其到期债权，二是不为专属于债务人自身的债权。而从国外和台湾对债权人代位制度的立法和做法来看，通常是规定"因债务人怠于行使其权利"，没有限定在到期债权

6、上。除了到期债权的请求权以外，其他的请求权，如物上请求权也可以作为债权人代位权的客体。如双方当事人签定一项池塘租赁合同以从事养殖业，事后承租人发现池塘被其他人占有从事养殖，这时承租人当然可以请求出租人承担债务不履行的责任，或要求出租人排除妨碍。如果承租人出于某些原因的考虑，没有作出这样的选择，那他能不能代替出租人将第三人赶走，以排除妨碍呢？这种情况在国外的判例中持了一种肯定的意见，债权人可以代位行使债务人的物上请求权。除了请求权以外，在国外形成权也可以作为代位权的客体，如解除合同的权利、撤销合同的权利、选择之债中的选择债的客体的权利和抵销的权利等等。例如债

7、务人可以通过行使撤销权撤销其与第三人的合同，要回一些财物；而他却怠于行使这一撤销权，债权人就可以代位行使。而严格按照《合同法》第73条的字面意义，形成权当然是被排除在代位权客体之外的。除了形成权之外，债权人代位权、债权人撤销权这些财产管理权在国外也可以作为代位权的客体。除了以上这些私法上的权利，国外认为甚至于公法上的一些权利也可以由债权人代位行使，比如代位提起诉讼等等也可以作为代位权的客体。而我国《合同法》将代位权的客体限制较多，就使得债权人代位权制度的适用范围比较窄。我们只能期待以后最高院作司法解释时能将代位权的客体作扩张解释，使得这一制度发挥作用的场合

8、更多一些。合同法》对于代位权的客体还从消极方面作出了限定，即规定专