论契约自由与契约正义的较量.doc

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1、论契约自由与契约正义的较量　　摘要：《契约的死亡》的核心思想是契约法向侵权法的回归，契约责任逐渐被侵权责任所吞噬。《契约的再生》主要论述的是古典契约法理论的崩溃，一种新契约法理论的出现。看似矛盾的两本书，其阐述的观点却共同引发了我们对契约自由与契约正义的关系以及现代契约的发展方向的新思考。　　关键词：契约；侵权；契约自由；契约正义　　中图分类号：D920文献标志码：A文章编号：1002-2589（2014）02-0103-02　　一、《契约的死亡》和《契约的再生》的概述及解析　　（一）《契约的死亡》的概述及

2、解析　　《契约的死亡》的作者吉尔莫以一个史学家的视角，从契约理论的起源写起，到契约理论的发展，再到契约理论的衰落，最后得到结论和思索。在契约理论的起源中，作者将纯粹的契约法归属为抽象关系的领域，而古典的抽象契约法却是现实主义的。从兰代尔第一次提出契约的一般理论，到霍姆斯探讨了契约法理论的哲学基础，再到威尔斯顿致力于研究该理论的具体细节，契约理论似乎想捍卫一种理想和主张，即任何人都不必然对某人某事负责。然而，事实上这种理想无法实现，于是霍姆斯的“互惠约因理论”出现了，将约因作为一种限制契约责任范围的工具。霍姆

3、斯认为“契约的全部意义在于它的正式性和外在性”。在契约理论的发展中，契约理论从主观到客观的转变，从客观主义理论的运用到英国法绝对责任思想再到契约的损害赔偿理论，可以看出约因理论已经衰落。在契约理论的衰落中，科宾和卡多佐的契约理论与霍姆斯的契约理论提出挑战，并且在《契约法重述》中得到印证。最后在结论和思索中，随着“允诺不得反悔”和准契约等的发展，古典的契约理论和约因理论已经走向消亡，契约责任正被侵权责任这一主流逐渐融合。　　（二）《契约的再生》的概述及解析　　《契约的再生》的作者内田贵针对吉尔莫所涉及的问题一

4、一给予回应，其不但从形式上论证而且从实质上认识契约。作者先从美国的古典契约概念开始分析，进而找出“契约之死”的病因，是契约原理的崩溃即交易理论的崩溃。然后分别分析了作为社会现象的契约之死、作为原理的契约之死和契约法的意识形态。在其中作者详细论证了经济分析法学、批判法学及关系契约理论，特别是关系契约理论被认为是认识契约理论的一个新视角。最后，通过将关系契约理论和日本民法结合起来分析的手段，向人们宣示了契约是不会死亡的，而契约的再生也并不会是那种古典的自由主义的契约概念的复活。　　（三）综述　　通过以上分别对两

5、者的分析，我们可以看出实际上两个作者都并非认为契约真的死了，只是他们对其理解的表述不同。吉尔莫所谓“契约的死亡”，指的是契约法向侵权法的回归，契约责任逐渐被侵权责任所吞噬。通过书中最后作者的那句“契约确实死了，但谁又能够保证在这复活节的季节，它不会复活呢”，我们也可以看出其并非真正的死亡；而内田贵所谓“契约之死”，指的是古典契约法理论的崩溃，一种新契约法理论的出现。如果我们从书名的命题及全文的内容来看，《契约的死亡》贯穿其中的是一种“分与和”的理念，契约与侵权一直处于这种“分与合”之中；《契约的再生》的中心

6、是死亡并非真正的死亡，而是一种新生，一种新的理论的登台。事实上，通过内田贵对社会现象和契约法原理两方面的分析，到底契约上什么死了？我们发现其所指的是古典的意思主义和单发契约模式。　　二、契约自由与契约正义的较量　　在《契约的死亡》和《契约的再生》这两本书中，契约自由和契约正义是一直贯穿于其中的。吉尔莫所认为的契约的死亡也只不过是由于实质正义的要求，古典的契约模式已无法适合现实社会的需要；而内田贵所要寻找的契约法的正当化理论，是不拘泥于契约的外在形式，而注重契约的实质正义，借助关系契约理论提出契约法的二元性格

7、。“现代契约法的中心问题，已不是契约自由而是契约正义的问题。约款内容的规制、消费者保护、对新的契约类型的调整、附随义务理论等与其说是自由的问题，不如说是正义的问题。契约法已从重视其成立转移到重视契约内容上来了。只要存在契约，意思支配的领域会继续存在，但那里的意思已不单纯是世纪的意思，在意思上，追加了理这样一种社会考虑。”[1]　　为了更好地理解契约自由与契约正义，我们需要分析其历史背景。首先来看近代的契约自由和契约正义。近代意义上的契约自由与契约正义是近代资产阶级革命的产物。民主政治、自由竞争的市场经济、自

8、然法思想是契约自由与契约正义所需要的政治、经济和思想理论基础[2]。以1804年《法国民法典》为起始与标志，在整个近代契约自由被绝对化，成为近代民法三大基石之一，古典的契约理论便产生于此。18、19世纪盛行的理性主义哲学认为：给予契约主体完全的自由即符合公平与正义。从自然法的解释来看，当人们完全按照自己的意愿相互交换的财产或服务时，这时人与人之间的关系是最公正的，对社会来说也是最有益的。因为当处于完全自愿自由的时