048 自由主义

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1、法律理论辞典048：自由主义法理论简介在美国法学界，相当强大的个人权利与相当强大的国家和政府权力相互对抗相互限制，探讨规范性法学理论的主要路径就是主要集中在此二者的博弈之中。各种各样的的规范性法学理论家，譬如，保守主义者，自由主义者，福利主义者，道义主义者，他们都倾向于同意基本层面上的法治，以及法的规制功能会发挥很大的作用。然而却有一种反传统的法理论正挑战着固有“法”的正统性，并坚持法的作用应该限制在一个比较小的范围之内。在本法律理论辞典中，这一导论将要检验自由主义法学理论。当然，本辞典的着眼点是针对法学理论感兴趣的法科学子，尤其是一年级的学生。社会学，政治学和法律思

2、想上的自由主义传统既是丰富的也是迥异的，关于自由主义理论的论述并不是一个简单摘要就能够胜任的。因此就像之前一直提醒大家的那样，这是旨在强调对规范法理论的影响上而对自由主义思想进行的简要介绍。对于自由主义的真实含义的争论将会在很大程度上被忽略，与对“自由主义”“古典自由主义”和“自由意志主义”依其优点孰可视为自由主义理想的标签之间的争论也会发生。提醒已经足够，让我们开始吧。当代自由主义的历史根源挖掘历史根源是研究当代自由主义的一条不错的进路，而洛克的社会契约论会是一个不错的开始。约翰·洛克与社会契约论“社会契约”的观念，即人们在自然状态下，为了进入“公民社会”，而相互签

3、订或与统治者签订的的合同，是所有政治哲学中最重要的观念之一。霍布斯，卢梭，和洛克均有独特的社会契约理论，但是洛克的版本尤为卓越，无论是在自由主义理论抑或是美国立宪主义方面上。限于本次讨论的目的，本次讨论的要点在于认定一个法治（或者是正义）的公民社会拥有权威，而该权威受限于公民以社会契约的形式授权给政府的权力。洛克认为自然状态的不便将会促使形成一个社会契约，从而授权政府保护人民的财产，从广义上理解，该财产包含了人民的安全和自由，以及裁决纠纷的权力。但是洛克的社会契约论并不会授权政府限制基本自由或者剥夺一个市民的财产或以物易物。当然，对于洛克我们有许多要说，但是我们在这里

4、想要关注的仅仅是洛克的思想核心，就是那些在历史上对自由主义理论有过重要影响的部分。康德与自治范围康德的自治思想，对自由主义理论同样作出了巨大的贡献。当然，企图用一句或两句话来概括康德的自治理论并非良策。但是康德的核心观念认为，作为理性个体都有以“自律”为内涵的自治愿望。法律的作用旨保护个人行为的“自治范围”与“自由区域”，而不受他人侵扰。考虑到这个因素，适当的立法理论应该为每个人创造出最大的、同等的自由，且该自由可以与其他所有人的自由共存互容。康德的两思想，即自治和最大程度之同等自由，对自由主义法律思想影响重大。约翰·斯图亚特·密尔与自我防卫原则约翰·斯图亚特·密尔是

5、一个自由功利主义者。因此，一定程度上讲，他能够写出像《论自由》这样的著作，内涵丰富深刻却容易理解，且是自由主义传统中最重要的著作，实在是颇令人惊奇的。在此，我唯恐由于强调《论自由》中所谓的“自我防卫原则”可能会招致误解。以下就是密尔的自我防卫原则：人类之所以有理有权可以个别地或者集体地对任何分子的行动自由进行干涉，唯一的目的只是自卫。对于文明群体中的任一成员，所以能够施行一种权力以对抗他人任意而不失正当，唯一的目的是要防止对他人的危害。人自身的善，肉体与精神都不能使其为正当。他不能被强迫去做或者是克制自我，因为这种行为会对他更有利，会让他更快乐，即便是从别人的角度来看

6、，这种行为也是较为聪明、甚至是正确的……个人的行动只有在涉及自身之外的其他人时，才有必要对社会负责交代。在只涉及本人的部分，他的独立性在权利上是绝对的。对于本人自己，对于他自己的身和心，个人乃是最高的主权者。自我防卫原则是著名的、但同样是充满争议的。尤其是人们对于如何衡量“危害”这一底线问题的担忧，与“不利行为”相比较。洛克、康德与密尔并不是唯一一批具历史影响力的，例如，无政府主义思想传统。另一个需要指出的人物是休伯特·斯宾塞，他著名的社会静态理论引起了霍姆斯大法官-----？？？争歧（JusticeHolmes’sfireinthefamouslochnerdiss

7、ent）自由主义的理论基础以上对以洛克、康德和密尔为代表的自由主义历史根源的介绍，为自由主义法学理论的理论根源的讨论提供了条件。自由主义在政治理论层面的操作:诸如这样的问题，政府的适当角色是什么？什么时候威慑性立法具有合法性？以这种摘要层面意义上的理论需要一定程度的基础。要么是比较深刻的、复杂的道德理论基础像功利主义，要么是比较浅显的基础，以解释为何深刻的基础是没有必要的。让我们看看以下这两种自由主义法学理论的基础吧。thesoleendforwhichmankindarewarranted,individuallyorcollectively,in