黑白合同工程价款结算问题

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1、白合同的工程价款结算问题导言在建设工程招投标及合同签订和履行过程中，黑白合同导致的工程价款结算问題屡见不鲜。2004年最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解释》（以下简称《司法解释》）第二十一条规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过各案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的标合同作为结算工程价款的依据。尽管该条款对黑口合同涉及的价款结算问题做出原则性规定，但仍难以解决实践中遇到的诸多问题。在此对黑白合同判断准则及其涉及的三类疑难问题进行分析，并对两种例

2、外情形予以特别提示。白合同判断准则的确定根据《司法解释》的规定，“白合同”是指发承包双方通过合法招投标程序后签订的，并在行政主管部门备案的中标合同“黑合同”是指发承包双方就同一建设工程另行订立的与“白合同”实质性内容不一致的未备案合同。“黑合同”具有以下特征：一是产生于经过合法招投标程序的项目，二是与备案中标合同的实质性内容不一致，三是其标的物与备案中标合同的标的物具有同一性。对“黑合同”特征准确把握可为司法实践中存在的若干疑难问题提供解决思路，上述三个特征分别对应三类疑难问题：一是若非必须招标工程

3、进行招标后能否适用《司法解释》第二十一条之规定，二是对于实质性内容的范围应如何进行判断，三是发承包进行的正常合同变更与“黑合同”应如何区分対待。《司法解释》第二计条的价款结算原则不仅适用于必须进行招标的项目，亦应适用于非必须招标工程但经过招标程序的情形经过合法的招投标程序订立的合同，无论是否属于必须进行招标的情形，就同一建设工程另行订立的与备案中标合同实质性内容不一致的合同，均适用《司法解释》第二十一条之规定;但对于发包人直接发包的非必须招标工程，若仅有备案合同而未经过招投标程序的，不适用《司法解释

4、》第二十一条规定。非必须招标工程进行招标后能否适用《司法解释》第二十一条之规定，该问题的实质是非必须招标的工程经过招标程序订立的合同是否受招标投标法调整。因此，对可能的情形具体分析如下：首先，《司法解释》第二十一条无疑适用于必须进行招标的项目。对于必须招标的工程依法进行招投标后，又另行签订与备案中标合同的实质性内容不一致的合同的，根据《招标投标法》第四十六条规定:-招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内

5、容的其他协议此种情形下，适用《司法解释》第二十一条规定，应以备案的中标合同作为工程价款的结算依据。其次，《司法解释》第二十一条没有明确是否适用于非必须进行招标的项目。但对于非必须招标的工程，可直接发包，也可招标方式发包。如果发包人根据当地行政主管部门的要求，愿选择招标方式发包，又另行签订与备案中标合同的实质性内容不一致的合同的，根《招标投标法》第二条规定：“在中华人民共和国境内进行招标投标活动,适用本法。”该“对号入座”原则也为此类工程纠纷案例提供了一条快速而有效的解决路径。因而此种情形下同第一种情

6、形，也应以备案的中标合同作为工程价款的结算依据。最后，需要注意的是，对于非必须招标的工程，如果发包人直接发包而未经招标投标程序，但将施工合同予以备案，此后又另行签订与备案合同的实质性内容不一致的合同的，不属于黑口合同问题。因“黑白合同”对应的合法招投标程序，而此种情形属于仅有备案合同而未经招投标程序的，不适用《司法解释》第二十一条规定。三.现行法律对建设工程施工合同的实质性内容无统一规定，各地司法实践为实质性内容的范围及背离标准判断提供解决思路。根据《招标投标法》以及《司法解释》的规定，“与中标合同

7、实质性内容不一致”是认定“黑合同”的一条红线［1］。然而目前法律对于建设工程施工的实质性内并无统一的明确规定，实践中涉及审判人员的自由裁量问题［2］。但参照司法实践，实质性内容主要包括合同工期、工程价款、工程质量、工程项目性质等。而对违约责任、争议解决等内容的予以变更的协议，一般不会认定为“黑合同”。最高人民法院《2011年民事审判会议纪要》中指出建设开工后,发包方与承包方因设计变更、建设工程规划指标调整等原因，通过补充协议、会议纪要、往来函件、签证等形式变更工期、工程价款、工程项目性质的，不应认定

8、为变更中标合同的实质性内容。北京高院、浙江高院等部分省级高院关于建设工程施工合同纠纷的意见中指出，招投标双方在同一工程范围下另行签订的变更工程价款、计价方式、施工工期、质量标准等中标结果的协议，应当认定为《司法解释》第二十一条规定的实质性内容变更。中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺，亦应认定为变更中标合同的实质性内容。四、受《合同法》第七十七条保护的正常合同变更与被《招标投标法》第四十六条规定所禁止的“黑合同”应