合同解除之实然法分析及应然法思考

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1、【内容摘要】　　本文首先通过对合同解除后法律效果的理论整理，找寻出适宜于现行实然法的学说，揭示实务中对赔偿范围界定的不合理，并从理论研究的层面推演出不同解除方式下的处理建议。最后笔者拟从协议解除之存废、解除范围之限定、合同解除与合同终止之重塑、法定解除条件之设计、损失利益之确定等五个方面对民法典修订合同解除制度提出了构想。　　【关键词】合同解除溯及力赔偿范围应然法构想　　【正文】　　引言　　《民法通则》首次正式通过民事立法的形式确立了合同的解除制度。[①]10余年后，《合同法》将合同的解除纳入了第六章，

2、并成为了合同权利义务终止的重要组成部分。[②]但自从现行合同解除制度设置以来，理论界和实务界便未囿于实然法的规定，不断地进行探索和研究，对解除权理论知识的丰富，和累积审理合同解除案件的司法经验均做出卓越贡献。面对前辈学儒和诸多才俊汗牛充栋的文章，笔者拟从合同解除后法律效果的剖析入手，展开对解除权制度若干问题的论证，并窃以为现有的合同解除制度有必要进行修订和完善。　　一、从实然法角度厘清合同解除后的法律效果　　《合同法》第97条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当

3、事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”。从该法条的表述看，可以认为我国《合同法》所规定合同解除的效果包含三个方面的内容，一是终止履行的效力，即指尚未履行的合同义务终止履行，解除向将来发生效力;二是恢复原状的效力，是指对已经履行的合同内容有恢复原状的请求权;三是赔偿损失的效力，合同被解除后一方所受到的损害可以请求对方予以赔偿。三种法律效果可以梳理出两个理论问题。第一个问题，合同解除的效力形态是以溯及既往为原则，还是以终止履行为原则;第二个问题，合同解除的损害赔偿请求的范围是信赖利益还

4、是可得利益。[③]　　(一)合同解除后效力形态分析　　1、国内理论整理　　关于合同解除的溯及力，不仅在国外有诸多立法例和理论学说，而且在我国民法理论中也存在分歧。国内大致存在三种学说：直接效果说、间接效果说和折中说。[④]直接效果说的主旨为，合同因解除而溯及既往地消灭，尚未履行的债务免于履行，已经履行的部分发生返还请求权。[⑤]现行《合同法》的解除权制度是由崔建远教授、王轶教授和杨明刚教授所设计，从立法专家们的著述中可以看出，交给全国人大法工委的法律草案是按照直接效果说的理论观点拟定。[⑥]间接效果说的

5、要义为，合同并不因解除而归于消灭，解除合同仅使合同拘束力受到阻止，对尚未履行的债务产生履行拒绝的抗辩权，对已经履行的债务发生新的返还债务。[⑦]持这一学说的学者认为，合同上的债权关系并非因解除而消灭，而是转变为恢复原状的债权请求权。同时，恢复原状请求权被视为一种居于物权的请求权与不当得利请求权混合的特殊权利。[⑧]折中说认为，对于尚未履行的债务自解除时归于消灭(与直接效果说相同)，对于已经履行的债务并不消灭，而是发生新的返还债务(与间接效果说一致)。[⑨]韩世远博士亦持此观点，他认为《合同法》起草过程中

6、参考了《联合国国际货物销售合同公约》(1980年)和《国际商事合同通则》，而这些公约的规定和解释均未采纳直接效果说;而且《合同法》第97条的规定中对合同解除后是否全部恢复原状留有余地，要视合同性质和履行情况，由当事人选择是否溯及既往，因此我国《合同法》并未采纳直接效果说，而是按折中说确立了解除权制度。　　2、对应实然法的学说找寻　　1999年《合同法》制订时究竟采纳了何种观点，因为没有正式的立法说明书，所以很难判断立法机关制定该规则的初衷。况且，《合同法》对合同解除是否均具有溯及力表述得较为弹性，这也可

7、以理解为立法者给将来理论的发展、实践的变化，留出了弥补法律滞后性的空间。诚然，既便是当时参与立法的专家们确实是按照直接效果说设计了现行《合同法》的解除权制度，现今也可以根据理论的发展，运用法律解释方法，结合实践的需要做出更接近文意、更切合实际的理解。　　(1)直接效果说　　首先，直接效果说在逻辑上存有瑕疵。众所周知，能够被解除的合同必须是已经成立生效且未履行完毕的合同，而一旦解除条件成就，一方行使解除权[⑩]，原合同自始失去效力。一方面解除权需要合同生效为理论的前提，另一方面又将其推定为否定结论，那么对

8、原合同效力的推证在逻辑上形成了悖论。[11]其次，直接效果说并不能统摄所有的合同类型，如继续性合同客观上就无法按照直接效果说恢复至缔结合同的初始状态，因此普适性是直接效果说最大的理论障碍。第三，直接效果说未提及损害赔偿之请求权，与《合同法》第97条的规定不相一致。　　(2)间接效果说　　间接效果说虽然没有否定被解除合同的效力，解决了逻辑上的悖论，但此说认为解除权只是阻止合同继续履行，即让有债务的当事人产生拒绝履行的抗辩权，并不符合义务与责任