期待可能性法律研究

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1、期待可能性法律研究期待可能性的基本问题【摘要】期待可能性是大陆法系重要的刑法理论之一，发源于1897年德国帝国法院第四刑事部对所谓“癖马案”的判决。所谓期待可能性，是指根据具体情况，有可能期待行为人不实施违法行为而实施其他适法行为。期待可能性的理论认为，如果不能期待行为人实施其他适法行为，就不能对行为人的行为进行非难，因而就不存在刑法上的责任。期待可能性对人性弱点的关注，使其在人陆法系国家具有广泛的影响力，但自其诞生之日起，也并不乏质疑与争议。本文现就期待可能性的儿个基本问题进行探讨。【关键词】期待可能性体系地位判断标准认识错误一、期待可能性的地位期待可能性的问题被认为属于责任论的

2、领域，刑法界对此已达成共识。但期待可能性在责任论中处于什么地位，在学说上存在不同观点。（一）故意、过失的构成要素说该说认为，故意、过失是责任形式，故意责任、过失责任共同包含非难可能性的要素，欠缺期待可能性时，阻却故意责任、过失责任。学者Freudenthal>E.Schmidt>小野清一郎、浓川幸辰、团藤重光、板仓宏等赞成此说。如板仓宏认为：“期待可能性不仅是责任的有无，也是确定程度的要素。在考虑期待可能性是否存在，它存在的程度如何的同时，必须考虑作为积极的责任要素。从而期待可能性应当认为是故意责任、过失责任的积极的要素。毕竟没有期待可能性时，作为构成要件要素的故意、过失虽然存在，

3、但能阻却故意责任、过失责任。”浓川幸辰也在著述屮指出：“附带情况的正常性是责任要素，不过这个第三责任要素，在理论上是不独立存在着，而是与第二责任要素（认识或认识可能性）相结合构成故意或过失，之所以把附带情况称为第三要素，简而言之，是为了说明的方便。”该说受到学界批判。主要反对意见认为，期待可能性是一种客观的责任要素，有无期待可能性，只能根据客观事实进行判断，与行为人的主观内容没有直接关系。而责任故意与责任过失是一种主观的责任要素，二者应当加以区分。（二）与责任能力、故意或过失并列的第三责任要素说该说认为作为客观的责任要素的适法行为的期待可能性，与作为主观的责任要素的故意、过失区别开

4、来，是与从来的责任要素并列的积极的要素。学者Frank>Goldschmidt、福田平、大塚仁等持此说。如人塚仁在著述中指出：“关于责任论中赋予适法行为的期待可能性以怎样的体系地位，学说并不一致，当初的立场是认为，与责任能力及故意?过失并列，期待可能性是第三个责任要素，其后更一般的见解是认为，在理论上可以把期待可能性包括在故意?过失的概念中。前说是想把故意?过失的内容仅仅理解为心理性东西的心理责任论的见解进行修正，使重新作为规范性责任要素来认识的期待可能性与从来的责任要素并列；后说则把故意?过失都理解为责任的种类?形式，认为它们是对行为人进行非难的类型，所以，认为规范的要素也当然应

5、该被包含其中。后说虽然企图使理论更为彻底，但是，可以说前说使理解更为容易。而且，作为客观的责任要素的适法行为的期待可能性这种观念，与属于主观的责任要素的责任故意?责任过失相区别，对其本身进行独立的处理也符合逻辑。”但该说同样遭受质疑，即如果认为期待可能性是第三个责任要素，则公诉机关对每一个案件都必须积极证明存在期待可能性，这是不合理的，而且事实上也并非如此。（三）阻却责任事由说该说认为期待可能性的不存在是阻却责任事由，是例外妨碍犯罪成立的情况。日本学者佐伯千仞、平野龙一、中山研一等持此说。佐伯千仞认为：“责任能力和故意、过失这种过去被认为是责任要素的东西，与期待可能性的要素在逻辑上

6、绝不是单纯并列于同一平面上的，两者毋宁是处在前提和从前提引出的结论的关系上。法律允许进行'相应的推定'，即行为人既然是责任能力者，具有故意或者过失，那么就可以说能够期待他，实施合法行为（即他是有责的）。也就是说，责任能力和故意或过失合在一起构成一个责任的原则型，这个原则型的充足就相应地推定期待可能性的存在。然而，这到底只是相应的推定，如果存在例外的特殊情况，就自然可以打破这种推定。”犬塚仁对该说提出两点质疑：“把期待不可能性视为消极的责任要素，这在思考经济上是应予注目的，但是，把责任故意?责任过失理解为责任的积极要素时，把存在期待可能性也解释为责任的积极要素才为妥当。而且，既然期待

7、可能性不只是在责任的存否一面而且在决定责任的轻重程度上也发挥着重要作用，把它仅仅视为消极的责任要素，就不妥当。”事实上，第二种观点与第三种观点并无实质的对立，仅仅是判断方法上的差异，责任要素与责任阻却事由是一个问题的两个方面。一方面，要对一个人实施符合构成要件的违法行为进行非难,就要求行为人具有实施其他行为的期待可能性。在此意义上说，期待可能性是责任要素。另一方面，由于一般人通常都具有合法行为的期待可能性，所以在认定犯罪时，并不需要公诉机关举证证明行为人具有期待可行性