试论国际私法的发展趋势

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1、试论国际私法的发展趋势论文摘要国际私法一般被认为其萌芽于罗马法中的“万民法”，严格意义上产生于巴托鲁斯开创“法则区别说”之际。其作用主要是为了解决不同国家（城邦）之间的民商事法律冲突。历经几个世纪的变迁，国际私法在各个方面都得到了不断的发展与完善。在全球化这个时代趋势的背景下，国际私法未来的发展走向在学界也成为一个产生较多冲突的议题。论文关键词国际私法发展趋势趋同化两年前的“ipad下架”让深圳唯冠公司名声大噪。世人很难把一家名不见经传的公司和苹果这样巨头联系起来，更惶事件焦点竟是苹果“ipad”侵犯深圳唯冠公司的商标权。如今“ipad

2、”依然属于苹果。在本文中，笔者不会去回顾案件纷争始末分析双方诉讼表现。笔者关注的是此案折射的由知识产权地域性这一特点引发的关于国际私法发展趋势的若干思考。国际私法发展趋势论概述国际私法一般被认为萌芽于罗马法的“万民法”，严格意义上产生于巴托鲁斯“法则区别说：其主要是为解决不同国家（城邦）之间的民商事法律冲突。从通俗层面意义上来看，国际私法天生便有'‘超越国界:“共有的法律”等特点。在全球化时代背景下，国际私法发展走向也成为学界争议较多的课题。笔者将对国内几种代表观点予以说明。（-y全球化”“全球化”的兴起要追溯到上世纪80年代冷战时期结

3、束。全球化论者以经济基础决定上层建筑为起点，认为经济全球化必然导致法律全球化。国际私法“跨越国界：“共有的法律”的特点在发展模式上是否“全球化”更是争论激烈。当然并非所有法律领域全球化，有学者对国家主权部分就作出保留，如朱景文教授认为，即使经济全球化必然会在法律领域作出相应体现，但“也应看到所谓的法律全球化并不是在一切法律领域都发生，在其他领域，法律仍然受到国内的经济、政治和文化条件的制约，是主权国家意志的体现。”（二y本土化”不同于“全球化”单一的逻辑论断：本土化”论者从法律发展的多元化角度出发，否认存在普适规则，强调法律的地域性、民

4、族性。苏力教授认为尽管市场经济的发展要求建立与之适应的现代法制体系，然而''社会生活中形成的习惯和惯例仍然起到重要的作用，甚至是法治的不可缺少的组成部分/国家法律有国家强制力的支持，似乎容易得以有效贯彻；其实，真正能得到有效贯彻执行的法律，恰恰是那些与通行的习惯惯例相一致或相近的规定；一个只靠国家强制力才能贯彻下去的法律，即使理论上其再公正，也肯定会失败。”笔者认为苏力教授的观点有合理性，但国际私法的发展模式上却易陷入“死胡同：国际私法属“国际法”或“国内法”的性质之争仍未定案。只能确定其解决不同国家之间的民商事法律冲突。因此国际私法在

5、处理跨越地域性的民商事纠纷方面的灵活性优于其他部门法。一旦将国际私法划归“本土化”发展，国际私法失去存在发展的优势，势必衰落。（三y趋同化”趋同化观点在国内首先由李双元教授提出。他认为法律趋同化“在本质上是双向的「故而法律的趋同化不等于承认带有浓重的意识形态色彩的'法律的殖民化'和'法律的西方化'，更不是鼓吹'西方中心主义这一观点得到国内学者的纷纷响应，而李双元教授也尝试从多个角度阐述这一观点。这一论断可以说是前两种观点的融合。尽管李教授关于此议题的著述颇丰，但大多以国际化的视角论述，很少论及国内法法律趋同的必要条件和基础。因此“法律趋

6、同化”在笔者看来更似“空中楼阁：但“趋同化”为国际私法的发展提供了更靠谱的道路，更符合国际私法的“国际性”，又未忽视法律地域性特点。除以上三种论断外，学界还有“国际化”论「现代化”论等观点。笔者认为这些学说更多的不同体现在名称文义的区别上，本质上还未见有超出以上三种观点的新见解，因此，笔者不再进行列举说明。二、国际私法的演进历程笔者认为对国际私法发展趋势的判断只能依据其演进历程考究。故尝试对其原理、制度、原则、立法形式及内在价值进行回溯，以期能做出一些判断。（-）原理的发展国际私法原理的发展主要体现其概念、性质、范均得到延展。如传统冲突

7、规范向现代冲突规范的转变，连接因素的不断软化，准据法适用的多元化等。这些无一表明国际私法自产生至今内部原理的不断发展；（二）制度的完善通说认为国际私法基本制度包括识别、反致、法律规避、外国法查明及公共秩序保留。需要说明的是这一小节的阐述前提是承认这五项制度存在的合理性，对这五项制度存废之争不会进行论述。识别。在识别问题上各国没有统一的标准，因此识别制度的完善更多体先在其标准上，而其标准的丰富则体现在学说理论的丰富。根据各国的立法、理论及司法实践，有关识别的标准有以下学说：（1）准据法说;（2）法院地法说;（3）分析法学说；（4）比较法学

8、说；（5）折中说。2•反致。我国在立法上不承认反致，但这不妨碍反致成为国际私法的基本制度之一。在实践上，反致为解决国际民商事纠纷起过十分积极的作用并显示出顽强的生命力。但反致其本身过于明显的优劣势也导致了自