论习惯法在我国司法中的运用

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1、论习惯法在我国司法中的运用摘要中国自古就是一个“礼俗”社会，习惯法在我国现今的司法实践中不仅是有着强大的生命力，其在制定法中也是有着确实体现的。因此在司法实践中若能将习惯予以合理运用，对于司法机关定纷止争、推进和谐社会建设是有重要意义的O不过由于传统罪刑法定原则的思维定势，习惯法一般只是在民事司法领域得到认可，在刑法理论中一直处于被学者边缘化的地位，但事实上习惯法在刑事司法实践中仍具有不容忽视的作用，这种理论与现实的矛盾是我们应当反思的。本文在明晰习惯法基本概念的基础上论证了习惯法在当下中国社会中的意义。并进一步说明了其在现实中不容忽视的影响力及其已经存在的实践运

2、用。最后，通过对罪刑法定原则的重新审视论证了习惯法作为刑事违法阻却事由的理论依据，并说明了习惯法作为刑法间接法源的可行性与必要性。［关键词］习惯法习惯法的运用罪刑法定原则目录一、习惯法的概念及其意义1（一）习惯与习惯法的界定1（二）习惯法的意义3二、习惯法在我国司法实践中的存在价值及运用分析3（一）习惯法在我国制定法体系中的现状和地位4（二）习惯法在国家法律中的运用5（三）习惯法在我国司法实践中的运用6三、习惯法于刑法体系下的新思考和建议7（一）罪刑法定原则与习惯法8（二）刑法实践中已存在的习惯法9（三）习惯法成为刑法立法法源的可能10参考文献12一、习惯法的概念

3、及其意义习惯法作为人们在长期的社会交往中自然形成的行为规范，广泛存在于世界各文明的社会中。然而对于它的概念，中外学界一直颇有争议，各种著作众说纷纭。比如究竟习惯法与习惯是否同质？如果不同质那么它又是否属于一种经过国家“过滤”和认可的法律渊源？我们至今找不到一个权威统一的意见，因而对其概念做一个清晰的界定无疑是论证的必要环节。（一）习惯与习惯法的界定1V习惯本文所称的习惯，根据《辞海》的定义，应当是指“由于重复或多次练习而巩固下来的并且变成需要的行为模式，如良好习惯、不良习惯等。”①可见，习惯是被社会群体成员于□常生活屮反复践行而形成的具有一定心理拘束力的惯行或行为

4、准则。由于习惯是社会成员自发形成的，它所依靠的不是国家强制力而是社会成员内心对该行为准则的确信，依靠的是成员的自觉遵守。然而习惯木身也是良莠不齐的，它不必包含理性，也不等于公序良俗，成员全部遵守但违背人性的习惯显然是存在的，因而对这样一个复杂的事物进行一定甄别是十分必要的。2、习惯法目前中外学界在习惯法概念的界定上归纳起来主要有以下儿种观点：其一，以《中国大百科全书》为代表。强调只有当国家对习惯予以正式承认Z后，习惯才上升为习惯法，因而习惯与习惯法的区别就是简单的是否获得了国家的正式承认。“习惯法，是指国家认可和由国家强制力保证实施的习惯，是法的渊源之一”②这种观

5、点从国家法的立场出发，无疑使习惯法充分地满足了法的基本特征。然而这样一种观点最大的问题恰恰在于只承认正式意义上的习惯法，将习惯法的范围大大缩小以至于无异于制定法，产生的混淆是难以避免的。事实上，在现实生活中，许多习惯完全不为国家承认和支持，却依然具有极强的群体拘束力，有吋甚至迫使国家在部分情况下做出妥协。而习惯法与制定法的一个重要区别也恰恰在于其效力来源一个是国家主权机关指定由强制力保证实施，另一%1《辞海》，上海辞书出版社,1990年版，第108页。%1《中国大百科全书•法学卷》，中国大百科全书出版社1984年版，第87页。个则是群体成员的内心确信。可见承认说有

6、着难以自圆其说的硬伤，让人不免产生怀疑。其二，以部分法律人类学家为代表。他们认为习惯法与习惯无异，比如英国学者哈特兰德就认为：“原始法实际上是部落习惯的总体。”③习惯法确实是从习俗和惯例中演化而来，要清晰地划定这两者之间的界限也比较困难，但是并不能就此认为两者之间并无差异。正如前文所述，习惯乃自发形成之物，人们日常生活屮的习惯其实大多并不具有法的意义，比如霍贝尔指出的：“照字义解释，这意味着训练小孩大小便的方法以及另外的人们的全部习惯都是法律，这是一个荒唐的主张。”④因而成为习惯法的习惯，应当是那一部分具有权利义务分配性质的习惯。其三，是确信说。确信说认为的习惯法

7、一般是指人们普遍遵守的某种习惯，并在内心对其产生了具有法的确信。应该说，该种观点比承认说更为广阔和开放,这里的习惯法不再仅仅只能通过国家强制力得以具有合理身份，而是更加贴近了社会现实，更符合群体的认知，应该说这种观点凸显了习惯法的效力来源也即群体成员的普遍确信与遵守。有些学者（如杜宇）认为确信说的问题在于，忽略了习惯法区别于习惯的特质也即权利与义务的分配及由此而来的利益调整。也有人指出，习惯具有复杂性，确信说认为的习惯要转变为习惯法只须人们内心确信其为法律即可没看到习惯良莠不齐甚至与公序良俗违背的特点，因而不可取。⑤从以上三种观点概括看来，他们都认为习惯法需要社会

8、成员的内心