学说作为国际私法渊源问题探究

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1、学说作为国际私法渊源问题探究　　[摘要]法则区别说、意思自治原则、法律关系本座说、最密切联系原则是国际私法领域影响比较大的几种学说，无论对大陆法系国家或者是英美法系国家，都产生了深远的影响。在成文的国际私法产生之前，学说扮演了国际私法主要渊源的角色。即使在成文的国际私法产生之后，学说也因其超前预见性、论证合理性和时代发展性有成为国际私法渊源的天然优势，另外，国际私法调整对象的特点、各国的法律传统和立法实践也在很大程度上影响着学说作为国际私法渊源的地位。鉴于以上理由，在不久的将来，学说作为国际私法渊源的地

2、位会得到广泛的承认。[关键词]学说；国际私法渊源；法则区别说；最密切联系原则[中图分类号]D997[文献标识码]A[文章编号]1009—2234（2013）12—0066—02一、学说及法律渊源概念的界定10学说，又称法理，是指权威的法学家在其著述中阐释的法学概念、原理和主张等。而法律渊源应该包括法律的制定主体渊源、法律的效力渊源和法律的形式渊源。因法律的制定主体不同，引发法律的效力渊源和法律的形式渊源不同。例如，全国人民代表大会及其常委会制定的法律的效力高于行政法规的效力，而国务院制定的行政法规的效力

3、高于地方性法规的效力。“国际私法的渊源是指各种国际私法规范的创制及其表现形式”〔1〕37国际私法渊源与其他部门法渊源相比，有两个显著的特征：一是双重性。由于国际私法所调整的对象与两个或者两个以上的国家或者外法域发生关联，而各国调整统一法律关系的规范又不尽相同，甚至差异甚大，所以国际私法渊源既具有国际法性质又具有国内法性质。由于国际私法的范围既包括诸如规定外国人民事法律地位规范、国际统一实体法规范等实体法规范，又包括诸如国际民事诉讼程序规范和国际商事仲裁程序规范等程序性规范，所以国际私法渊源既具有实体法性

4、质又具有程序法性质。由于国际私法不仅既包含作为私法规范的实体法，又包含作为公法规范的程序法和法律适用规则，所以国际私法渊源既具有公法性质又具有私法性质。二是差异性。由于各国在政治、经济、文化等方面的历史差异较大，各国学者对国际私法的调整对象、研究范围还存在很大的争议，可能在一国之内承认某种法律表现形式是国际私法渊源，在另一国之内只承认辅助渊源地位，甚至根本不承认其为法律渊源。二、几种权威的国际私法学说（一）法则区别说10法律冲突集中表现在两个方面：第一，城邦法则对暂住在城邦内的非城邦居民是否适用；第二，

5、城邦法则的效力是否及于域外的城邦居民。巴托鲁斯提出了自己的观点：以法则条文本身的语法结构作为法律选择的标准，指出“物法”的适用范围及于城邦领域内的一切不动产，但是在该城邦之外则不适用；“人法”适用于城邦的所有居民，不论其在城邦内或是城邦外。虽然巴托鲁斯语法结构分析理论遭到了许多学者的嘲讽，但仍然不能否认巴托鲁斯在国际私法领域的鼻祖地位，因为他抓住了国际私法的“外国法律的域外效力与内国法律的域内效力，或内国法律的域外效力与外国法律的域内效力”〔2〕之间的矛盾和冲突，在此之后这两对矛盾一直是国际私法的中心任

6、务和所要解决的核心问题。巴托鲁斯的“法则区别说”对当时的意大利影响深远，人法物法的划分为法官解决城邦之间纷繁复杂的矛盾冲突提供了理论依据，在还未产生成文的国际私法之前，法则区别说是法官审理案件的主要依据，甚至是唯一依据。从这种意义上讲，巴托鲁斯的学说是国际私法的主要渊源。在此之后，法国杜默兰“意思自治原则”、荷兰胡伯的国际礼让说和德国萨维尼的法律关系本座说相继问世，但直到《法国民法典》颁布之前，法则区别说仍对当时的欧洲各国有很大程度的影响，其作为国际私法主要渊源的地位持续了长达五百年的时间。（二）意思自

7、治原则10一般认为国际私法上的意思自治原则是由法国著名国际私法学者杜默兰于16世纪为反对法国当时在法律适用上的属地主义，实现法国法律的统一而提出来的。〔3〕他首次在其《巴黎习惯法评述》一书中对这一理论做了明确、具体的阐述。他主张在合同关系中，应当依合同当事人的自主意志确定合同所适用的法律。也就是说，如果当事人选择了支配他们之间权利义务关系的法律，法院就应当以他们选择的法律作为合同准据法。〔4〕而在当事人未明确表示适用何种法律时，法院也应推断其默示的意向。意思自治原则虽然被某些学者认为赋予了当事人一定程度

8、的立法权，但是其进步意义仍然不容小觑，这一学说得到了国际社会的承认，并在实践中广泛应用。当时国际贸易比较发达的几个国家依然信奉法则区别说，但是走在资本主义世界前列的英国渐渐发觉法则区别说难以解决日益复杂的涉外民商事法律关系，于是，英国曼斯菲尔德法官通过对鲁宾逊诉布兰德一案〔5〕，在国际私法上第一个确立了当事人意思自治原则的判例。之后，各国纷纷效仿，1804年《法国民法典》契约自由中暗含了意思自治原则；1856年的《意大利民法典》成为第一步在