器官移植0809涉及的刑法问题0806

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1、器官移植涉及的刑法问题　　关键词:器官移植捐献盗窃尸体新型犯罪　　内容提要:医生为移植而摘取活人的器官，不构成故意伤害罪的根本理由是有供者的承诺。任何人不能为移植而摘取无承诺能力的未成年人的器官，也不能以紧急避险为由，强行摘取不同意捐献器官者的器官，否则，就有可能构成故意伤害罪。医生为移植而摘取尸体器官，一般不构成盗窃、侮辱尸体罪，但如果无死者生前的承诺，也未经死者近亲属同意，又无其他法定的特殊事由，则是非法行为，应受民事或行政处罚。器官移植诱发了买卖人体器官、非法摘取人体器官以及进行人体试验等新型犯罪。我国应尽快立法.增设这些新的罪名及其处罚规定。　　医生为移植而摘取器官供

2、者器官的行为，其合法与非法的界限如何划分?若是非法摘取器官，是否构成故意伤害罪、故意杀人罪或盗窃、侮辱尸体罪?另外，器官移植会诱发哪些新型犯罪?对这些问题，国内学界研究尚缺乏。笔者拟作初步探讨，以期抛砖引玉。　　一、活体器官移植与故意伤害罪　　活体器官移植，是指医生摘取活人的器官，移植给其他急需救治的患者的情形。由于医生摘取某人的器官，不是为了治疗其自身的疾病，而是为了用来救治其他人，所以.不是刑法理论上所说的阻却违法性(或无社会危害性)的“治疗行为”，而是一种“治疗援助”行为。[1]那么，医生实施的这种摘取人的器官而使其身体受损伤的行为，是否构成伤害罪?如果不构成伤害罪而成

3、为一种正当行为，应该具备哪些条件?其理论根据何在?这是刑法理论上应该研究的问题。14　　在德日等国，刑法理论上的通说认为，为移植而摘取活体器官不构成犯罪的前提条件是：(1)必须向移植器官供者充分说明，摘取其器官可能对其身体健康带来危险性;(2)必须有移植器官供者基于真实意愿的承诺，即真诚同意捐献器官;(3)必须考虑移植器官供者自身的健康状况，只有在摘取器官对其不会有生命危险的条件下才能实行。[2]如果采用欺骗、胁迫手段，使移植器官供者作出承诺，或者没有移植器官供者的承诺而摘取其器官，或者在对移植器官供者有重大生命危险的情况下摘取其器官，则有可能构成伤害罪或杀人罪。　　医生实施

4、的摘取器官供者器官的行为，表面上似乎符合伤害罪的构成要件，但其特殊性在于被摘取器官者事先承诺(同意)捐献器官，也就是存在“被害人承诺的伤害”(“同意伤害”)这一阻却违法性的事由，从而使行为正当化。[3]因为在器官供者承诺(同意)捐献器官的条件下，医生按规定摘取其器官移植给其他患者(受者)，虽然会对其身体健康造成一定的损害，但却可以救治其他危重病人，给受者带来的利益超过对供者所造成的损害，从社会整体而言，无疑是减少了损害，是有益的行为。为此，法律允许公民在不危及生命安全的条件下，有权作出捐献自己身体器官的处分决定。既然如此，当某人为救助他人作出捐献器官的真诚承诺，并甘愿承受被摘

5、取器官而使自己身体健康遭受的损害时，医生摘取其器官的行为，就不存在侵害其人身权利的问题，从而也就无违法性或社会危害性可言。不过，由于任何人都无权处分自己的生命，即便是出于高尚动机，同意他人结束自己的生命，法律也是不允许的，因此，如果摘取器官明显会给移植器官供者带来生命危险，则其捐献器官的承诺无效，医生也不得为移植而冒险摘取其器官，否则，就有可能对所造成的严重后果承担刑事责任。14　　一般来说，被害人承诺作为一种法律行为，是以被害人有承诺能力为前提的。无承诺能力者的承诺自然不具有法律效力，也不能使基于这种承诺的行为失去违法性或社会危害性。被害人承诺通常只能是被害者本人承诺，不能

6、由他人代为承诺。未成年人无承诺能力，那么，能否由其监护人代为承诺，使之成为活体器官捐献者?例如，双胞胎幼儿中的一位患严重疾病，急需作肾移植，另一位未患病者是最合适的器官供者。父母要求医生摘取双胞胎幼儿中未患病者的肾脏，移植给另一位患病者。在这种场合，移植双胞胎幼儿中另一位幼儿的肾脏，因为不会有拒绝反应，成功率最高，并且不是为第三者的利益，作为监护人的父母提出这样的要求，无可非议。国外也有学者认为，在这种特殊场合，应该允许有监护权的父母代为承诺。肯定幼儿可以成为移植器官供者。[4]但是，摘取未成年子女的身体器官，无疑会损害正在成长中的孩子的身体健康，这是监护权所没有包含的内容;

7、况且，父母作为未成年子女的监护人负有保护子女的义务，只能做有益于子女身体健康的事，无权作出让他人损害子女身体健康的承诺。正因为如此，1973年召开的第四次国际医事法会议的决议明确指出，未成年人不能作为移植器官供者。　　活体器官移植以供者真诚承诺(同意)捐献器官为前提条件。如果没有供者的承诺，为移植而强行摘取其器官，在我国由于没有对这种行为单独设处罚规定，通常只能定故意伤害罪。至于有无特殊例外情形，国外刑法理论界有争论。例如，被故意伤害者的伤势严重，只有通过器官移植才能恢复健康，加害人符合医学上的捐献器官