最新专利代理人考试练习题汇总答案

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专利代理人考试练习题答案民法第一章　概述一、单项选择题1．答案：D解析：《民法通则》第2条规定：中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。2．答案：D解析：社交行为不属于民事法律关系，不适用民法的调整。3．答案：D解析：政府向银行贷款属于借贷合同法律关系，在这种法律关系中，政府机关与银行是平等的民事主体。因此该法律关系应当由民法调整。4．答案：A解析：丙厂的行为是乘人之危，违反自愿公平原则。5．答案：A解析：这里考查的是民事法律关系的问题。乙公司仅与

1甲公司之间有合同关系，与另外三者之间没有合同关系，其对该货物没有所有权，也不能请求侵权，因此只能向甲公司请求赔偿。6．答案：A解析：运输合同属于劳务合同，其客体是运送行为和运费。7．答案：B解析：题干中的民事权利——根据民法原理——是指债权请求权，要受诉讼时效的限制。A项中的请求权是基于物权的请求权，C项中的请求权是基于人身权的请求权，物权与人身权都属于绝对权，不受诉讼时效的限制。D项中的债权人对保证人要求承担保证责任的请求权是要在保证期间内发挥作用，而保证期间属于除斥期间。只有B项的请求权是基于合同关系的债权请求权。8．答案：C解析：相对权是义务人特定、权利人特定，需义务人实施履行义务的行为方可实现的权利。A、B、D项均为物权，系绝对权，惟C项为债权，系相对权。9．答案：D解析：张某行使的权利是同时履行抗辩权，同时履行抗辩权属于抗辩权的一种。10．答案：D

2解析：从题干的表述中，可知当事人只要有不履行合同义务或履行义务不符合约定，就应当承担违约责任，而不论该当事人主观意愿如何。故选项D正确。11．答案：C解析：根据《民法通则》第132条的规定，当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。12．答案：B解析：民事法律事实分为行为和事件两类。其中行为是指人的有意识的活动，又可以分为事实行为和民事行为。其中的民事行为又可以分为民事法律行为、效力待定的民事行为、可撤销的民事行为和无效的民事行为。而事件主要是指意志无关的，能够引起民事法律后果的客观现象。主要包括有：人的出生与死亡、诉讼时效、自然灾害等。杨某的死亡属于民事法律事实中的事件。生活事实、偶发事实不是民法上具有法律含义的概念，故不当选。二、多项选择题1．答案：ABC解析：本题涉及民法的调整对象问题。合同关系、婚姻关系均为民法调整的社会关系，但是税款征收关系不为民法调整的社会关系，因为它不是平等主体之间的社会关系。2．答案：BCD

3解析：本题考查禁止权利滥用原则。禁止权利滥用原则是指民事主体在行使民事权利时，不得超越正当范围，损害其他主体为法律确认保护的利益，否则就必须承担法律责任。禁止权利滥用原则在民法分则各部分都有具体的法律制度。应当注意从整体上把握行使权利的正当范围，主要有四点：其一，注意所有权的行使须承担义务，不得以自己享有所有权为由，禁止他人对所有权适当的妨碍。如公共征用、公共设施通过等行为，所有权人应当容忍。其二，注意不动产相邻的所有人或使用人之间的权利义务关系。所有人或者使用人不得禁止他人权利的必要的延伸。其三，注意债务清偿场合，债务人不得以赠与、低价转让财产等行为逃避债务的清偿。其四，注意侵权行为的免责事由种类，如属免责的情况，即使侵犯他人权利，亦不为滥用。本题中，第一项属紧急避险行为，为侵权行为的免责事由。第二项属滥用处分权，逃避债务清偿的行为；第三项和第四项属所有权的滥用。故BCD为滥用权利。3．答案：ABCD解析：根据《民法通则》第二、三章的规定，公民、个人合伙、个体工商户、联营组织都可成为民事法律关系主体。4．答案：ABC

4解析：本题涉及民事法律事实问题。民事法律事实是指能够引起民事法律关系产生、变更和消灭的客观事实和现象。民事法律事实可分为行为和事件。公民A死亡是与人的意志无关的客观现象，但死亡将引起遗产继承等法律关系，故为事件。企业合并是当事人协商确定的，可以引起一定的法律后果，故为行为。因暴雨而使B家池塘的鱼进入C家的池塘，对C家构成不当得利，为与人的意志无关的事件。请朋友吃饭则不为具有法律效力的事实，不为法律事实。故本题选项为ABC。5．答案：ABC解析：见《民法通则》第134条第1款，该条款为：“承担民事责任的方式主要有：(一)停止侵害；(二)排除妨碍；(三)消除危险；(四)返还财产；(五)恢复原状；(六)修理、重作、更换；(七)赔偿损失；(八)支付违约金；(九)消除影响、恢复名誉；(十)赔礼道歉。”由于本题中造成的损害无法恢复，故不选D。6．答案：ACD解析：消除影响、赔礼道歉和恢复名誉为侵权责任的非财产方式的形式。而赔偿损失属于侵权责任的财产方式。因此，选择ACD。三、不定项选择题1．答案：D解析：《民法通则》第132条规定：当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。该条文是对公平责任的规定。本题中，王某、张某双方对损害发生均没有过错，所以对于张某的损失应由双方分担。2.答案：ABD

5解析：掌握民事责任的具体方式的适用。特别要注意消除影响往往是针对人格权受侵害时的责任承担方式，对于财产损害不能采用这种方式。

6民法第二章自然人一、单项选择题1．答案：A解析：本题涉及自然人享有民事权利能力的起始时间问题。根据《民法通则》第9条规定，自然人的民事权利能力始于出生。B项中，年满18周岁为自然人享有完全民事行为能力的时间。C项中，男年满22周岁，女年满20周岁才具有结婚的行为能力。D项中，年满16周岁为自然人享有劳动权的时间界限。本题的选项为A。2．答案：D解析：公民的民事权利能力自出生时开始，故选项D正确，B不正确。我国法律对胎儿法律也给予了一定的保护。故选项A不正确。3．答案：C解析：公民的民事权利能力自出生时取得；企业法人的民事权利能力自完成注销登记时消灭。按照《合同法》解释(一)第10条规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”可得知，法人超越其民事权利能力范围订立的合同，并非一律无效。4．答案：B

7解析：《民通意见》第1条规定：公民的民事权利能力自出生时开始。出生的时间以户籍证明为准；没有户籍证明的，以医院出具的出生证明为准。没有医院证明的，参照其他有关证明认定。因此正确答案为B。5．答案：D解析：《民通意见》第1条规定：公民的民事权利能力自出生时开始。出生的时间以户籍证明为准；没有户籍证明的，以医院出具的出生证明为准。没有医院证明的，参照其他有关证明认定。因此正确答案为D。6．答案：C解析：《民通意见》第1条规定：公民的民事权利能力自出生时开始。出生的时间以户籍证明为准；没有户籍证明的，以医院出具的出生证明为准。没有医院证明的，参照其他有关证明认定。故正确答案是C。7．答案：C解析：参见《民通意见》第2、3、4条。8．答案：B解析：详见《合同法》第47条：“限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。”。9．答案：B

8解析：绘画作为一种创作，为事实行为，不考虑行为能力的问题。自然人均具有一切权利能力。10．答案：C解析：自然人以他的户籍所在地为住所，但经常居住地与户籍所在地不一致的，经常居住地为住所。《民通意见》第9条规定：公民离开住所地最后连续居住一年以上的地方，为经常居住地。但住医院治病的除外。公民由其户籍所在地迁出后至迁入另一地之前，无经常居住地的，仍以其原户籍所在地为住所。根据这条规定，在北京治疗15个月不能作为经常居住地。甲在上海已经居住了一年半，故上海为其住所。11．答案：A　　解析：根据《民法通则》第16条规定，未成年人的父母是未成年人的监护人。《民通意见》第21条规定：“夫妻离婚后，与子女共同生活的一方无权取消对方对该子女的监护权。但是未与该子女共同生活的一方，对该子女有犯罪行为、虐待行为或者对该子女明显不利的，人民法院认为可以取消的除外。”故本题中选项B、C、D都是错误的。12．答案：B

9解析：《民法通则意见》第14条：“人民法院指定监护人时，可以将民法通则第十六条第二款中的(一)、(二)、(三)、项或第十七条第一款中的(一)、(二)、(三)、(四)、(五)项规定视为指定监护人的顺序。前一顺序有监护资格的人无监护能力或者对被监护人明显不利的，人民法院可以根据对被监护人有利的原则从后一顺序有监护资格的人中择优确定。被监护人有识别能力的，应视情况征求被监护人的意见。监护人可以是一人，也可以是同一顺序中的数人”。13．答案：D解析：《民法通则》第18条规定：“监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。监护人依法履行监护的权利，受法律保护。监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任；给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销监护人的资格。”14．答案：B解析：《民通意见》第29条规定：“宣告失踪不是宣告死亡的必须程序。公民下落不明，符合申请宣告死亡的条件，利害关系人可以不经申请宣告失踪而直接申请宣告死亡。但利害关系人只申请宣告失踪的，应当宣告失踪；同一顺序的利害关系人，有的申请宣告死亡，有的不同意宣告死亡，则应当宣告死亡。”15．答案：D解析：《民通意见》第36条规定：被宣告死亡的人，判决宣告之日为其死亡的日期。判决书除发给申请人外，还应当在被宣告死亡的人住所地和人民法院所在地公告。本题中

10甲于2001年8月判决宣告死亡，所以其死亡日期也应当是2001年8月。16．答案：C解析：《民通意见》第25条规定，申请宣告死亡的利害关系人有顺序，其顺序为：第一顺序：配偶；第二顺序：父母、子女；第三顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女；第四顺序：其他有民事权利义务关系的人。本题中第一顺序的配偶要求宣告死亡，故应当宣告死亡。但需要注意的是，申请撤销死亡宣告不受上列顺序限制。17．答案：C解析：《民通意见》第37条规定：被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系，自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被人民法院撤销，如果其配偶尚未再婚的，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复；如果其配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶又死亡的，则不得认定夫妻关系自行恢复。根据这条规定，宣告死亡后周某与张某的婚姻关系已经消灭。因此周某与王某的婚姻为有效婚姻。故当张某回来后，无权要求恢复婚姻关系。即使周某与后配偶离婚或者后配偶死亡，周某与张某的婚姻关系要恢复，也必须办理复婚手续。18．答案：A解析：《民法通则》第23条第1款第二项规定，因意外事故下落不明，从事故发生之日起满二年的，可以宣告死亡或者宣告失踪。而《民通意见》第2

118条特别规定了“民法通则第20条第1款、第23条第1款第一项中的下落不明的起算时间，从公民音讯消失之次日起算。”19．答案：D解析：《民通意见》第37、38规定：死亡宣告被人民法院撤销，如其配偶尚未再婚的，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复；如果其配偶再婚后又离婚或再婚后配偶又死亡的，则不得认定夫妻关系自行恢复。被宣告死亡的人在被宣告死亡期间，其子女被他人依法收养，被宣告死亡的人在死亡宣告被撤销后，仅以未经本人同意而主张收养关系无效的，一般不应准许，但收养人和被收养人同意的除外。因此B错误；《民通意见》第36条第二款规定：“被宣告死亡和自然死亡的时间不一致的，被宣告死亡所引起的法律后果仍然有效，但自然死亡前实施的民事法律行为与被宣告死亡引起的法律后果相抵触的，则以其实施的民事法律行为为准。”因此C错误。同时，通说以及司法实践中不限于民事法律行为有效，对于侵权行为仍然要负责任，A也错误；《民通意见》第39条规定：“利害关系人隐瞒真实情况使他人被宣告死亡而取得其财产的，除应返还原物及孳息外，还应对造成的损失予以赔偿。”D正确。20．答案：B解析：选项C不正确，根据《民法通则》第24条第2款规定“有民事行为能力人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为有效。”故，丙仍应承担侵权责任。选项D错误，《收养法》第23条第2款规定：“养子女与生父母及其他近亲属间的权利义务关系，因收养关系的成立而消除。”见《民通意见》第29条。21．答案：D

12解析：宣告死亡原则上与自然死亡的效力一样，但如果被宣告人没有自然死亡，则仍然可以正常行使权利，继承权并不丧失。本题丙应当退还多继承的部分给乙。乙在外地成家并不影响法定继承人的身份，并且乙“知道或应当知道”甲死亡后马上就主张权利，没有超过两年的诉讼时效，因此D正确。22．答案：B解析：《民法通则意见》第37条：“被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系，自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被人民法院撤销，如果其配偶尚未再婚的，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复；如果其配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶又死亡的，则不得认定夫妻关系自行恢复。”题中甲妻乙在甲被宣告死亡后已改嫁丙，尽管丙已死亡，但其与甲的婚姻关系仍不能自行恢复。23．答案：D解析：《民法通则》第25条规定：被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产。依照继承法取得他的财产的公民或者组织，应当返还原物；原物不存在的，给予适当补偿。另外，《民法通则实施意见》第40条规定：被撤销死亡宣告的人请求返还财产，其原物已被第三人合法取得的，第三人可不予返还。因此本题中乙已经取得2间房屋，不负返还义务，应由甲弟向甲返还房款。所以选D。24．答案：C

13解析：《民通意见》第51条规定：在合伙经营过程中增加合伙人，书面协议有约定的，按照协议处理；书面协议未约定的，须经全体合伙人同意；未经全体合伙人同意的，应当认定入伙无效。25．答案：D解析：《民通意见》第47条规定：全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。因此本题中应当由甲乙两人共同对第三人承担连带责任，在承担了连带责任后，再按照协议约定的比例确定内部的承担比例。而且本题的乙有过错，因此应当按照过错程度，确定由其多承担一些责任。26．答案：D解析：《民通意见》第46条规定：“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。”因此丙入伙有效，A、C错误；B错误，因为甲属于执行职务行为，损失应共担；D正确，合伙财产属于共同共有关系。27．答案：C解析：详见《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第51条规定，《合伙企业法》第44条第一款规定。28．答案：D

14解析：根据《民通意见》第50条规定，可以认定马某与毛某属于事实上的合伙关系，所以顾客的损失可以由二人中的任何一个人赔偿。二、多项选择题1．答案：AB解析：这里主要认定的是胎儿未出生不是独立的民事主体，这里的受害者是孕妇张某，因此只有张某有权提出赔偿。2．答案：ABCD解析：《民通意见》第4条规定的认定条件为：行为与本人生活相关联的程度、本人的精神状态能否理解其行为，并预见相应的行为后果，以及行为标的数额等方面。所以本题应选ABCD。3．答案：ABC解析：参见《民法通则》第11,12条4．答案：ABD解析：限制行为能力人进行与其年龄、智力相适应的民事活动无须得到法定代理人同意；限制行为能力人进行与其年龄、智力不相适应的民事活动经法定代理人同意方为有效。但法定代理人如果概括同意该未成年人进行任何种类的民事活动就等于使得该未成年人获得了完全行为能力，从而放弃了自己的法定职责，故不被法律允许。

155．答案：BD解析：无民事行为能力人除可以从事事实行为以外，只能从事纯获益的民事法律行为。而放弃奖金、赠与房屋等行为都是民事行为，而且不是纯获益的行为，因此无民事行为能力人不能独立实施。6．答案：ABC解析：《民法通则》第16条规定，未成年人的父母是未成年人的监护人。第18条规定：监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法利益的，应当承担责任；给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销监护人的资格。见《民通意见》第21条规定。7．答案：CD解析：《民法通则》第17条第2款规定，对担任精神病人的监护人有争议的，由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中的指定。8．答案：ABC解析：详见《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第12条规定。9．答案：CD解析：A是虐待行为，B不存在撤销问题，C是以法定代理人身份出现，D是改良行为。CD都是为了维护甲的利益，因此都是合法的。

1610．答案：ABD解析：《民法通则》第20条第1款规定，宣告失踪须经利害关系人申请。《民法通则意见》第25条规定，利害关系人包括被申请宣告失踪的人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女以及其他与被申请人有民事权利义务关系的人。11．答案：AD解析：《民法通则》第24条第一款规定：“被宣告死亡的人重新出现或者确知他没有死亡，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当撤销对他的死亡宣告。”由此可见，A项和D项是必须具备的条件。12．答案：BC解析：详见《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第40条。13．答案：AC解析：关于死亡宣告撤销后婚姻关系的内容，可以参见《民通意见》第37条的规定，前面已有阐述。关于死亡宣告撤销后收养关系的内容，《民通意见》第38条规定：被宣告死亡的人在被宣告死亡期间，其子女被他人依法收养，被宣告死亡的人在死亡宣告被撤销后，仅以未经本人同意而主张收养关系无效的，一般不应准许，但收养人和被收养人同意的除外。因此，本题中的收养关系不能因为赵某的单方要求而解除。

1714．答案：ACD解析：《民通意见》第37条规定的另一种出题思路。15．答案：ABD解析：详见《民法通则》第26,28,29条规定。16．答案：AC解析：《民法通则》第26条、第27条、第41条、第50条。从上述法律规定可以看出，城镇个体工商户和公司法人必须经过登记注册才能取得民事主体资格。17．答案：ABC解析：本题涉及合伙人资格认定问题。依《民法通则》第30条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。故本题选项为ABC。18．答案：ABC解析：任意退伙也称声明退伙。《民通意见》第53条规定：“合伙经营期间发生亏损，合伙人退出合伙时未按约定分担或者未合理分担合伙债务的，退伙人对原合伙的债务，应当承担清偿责任；退伙人已分担合伙债务的，对其参加合伙期间的全部债务仍负连带责任。”故选项D不正确。

1819．答案：ACD解析：要特别注意合伙财产的性质不再区分投入的财产和经营积累的财产，一律是共同共有。三、不定项选择题1．答案：A解析：《民法通则》第19条规定：精神病人的利害关系人，可以向人民法院申请宣告精神病人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人。2．(1)答案：AB解析：夫妻离婚后，与子女共同生活的一方无权取消对方对该子女的监护权；但是，未与该子女共同生活的一方，对该子女有犯罪行为、虐待行为或者对该子女明显不利的，人民法院认为可以取消的除外。本题中只是委托别人代为监护，监护人不变。不同于协议变更监护，后者只能在监护人之间，而且是没有指定为前提的自行协议。(2)答案：D解析：监护人死亡、丧失监护能力的；监护人不履行监护职责，给被监护人造成损害或者利用监护方便侵害被监护人利益的，经被监护人的近亲属申请，法院可以变更监护人；监护人之间可以依法协议变更监护人。(3)答案：D

19解析：协议确定监护人：如果父母双亡或丧失民事行为能力，其他监护人又有两个以上，可以通过协议确定其中一人担任监护人。但也可以同时担任。故选项BC错误。《民通意见》第16条规定，对于担任监护人有争议的，应当按照民法通则第十六条第三款或者第十七条第二款的规定，由有关组织予以指定。未经指定而向人民法院起诉的，人民法院不予受理。故选项D正确。(4)答案：C解析：监护责任应当由与之一起生活的监护人承担，对方只是承担补充责任。委托监护的受托人并不直接承担责任。说明：对答案有异议的朋友，请再此跟贴。

20民法第三章法人3．答案：A解析：A项参见《民法通则》26条：公民在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商业经营的，为个体工商户。个体工商户可以起字号。4．答案：B解析：主要是应当掌握“无限责任”与“有限责任”的区别。所谓“无限责任”则是指责任人以自己的全部财产承担责任。当然，债务人以“自己的全部财产”承担责任中的“全部财产”仍是有限的，而非无限的，因此与“无限责任”相区别。“有限责任”指责任人以其所有财产中的一部分财产承担责任。当然广义的有限责任还包括限额赔偿的内容。根据这种区别，只有法人的股东对法人债务承担的是有限责任，而法人自己对外承担责任时，仍是以全部法人财产对外承担责任，因此在性质上不属于有限责任。另外注意的一点是，在民事活动中，无限责任是原则，有限责任是例外，有限责任只有在法律有规定的时候才存在。5．答案：C解析：理解“有限责任”的含义。本题中的A伙食店属于合伙组织，对于合伙债务承担无限责任，但其对有限责任公司的投资，则与其他股东的投资一样，只以投资额为限承担责任，属于有限责任。营销专家属于公司聘请的职员，只有公司内部的法律关系，而不涉及对外的责任问题。

216．答案：D解析：法人的民事行为能力在产生的时间上和范围上与民事权利能力一致，在它的实现上，由代表机关或者法定代表人行使。7．答案：D解析：《民法通则》第38条规定，依照法律或法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人。8．答案：C解析：依民法原理，“清算法人”是指处于清算阶段的法人。一般认为，清算法人仍具有民事行为能力，但其民事行为能力应局限于清算目的的范围之内。如我国《企业破产法(试行)》第24条～第28条、《公司法》第191条～第198条等规定，即体现了这一民法原理。9．答案：A解析：《民法通则》第44条第2款：“企业法人分立、合并，它的权利义务由变更后的法人享有和承担。”第62条：“民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效。”根据法律规定，为保护债权人利益，分立

22后的法人应对分立前法人所负债务承担偿还责任。作为分立法人的乙、丙两公司关于债务分割的内部协议不能对抗作为第三人的债权人，该协议只对乙公司和丙公司有效力。因此，乙公司和丙公司对此债务承担连带责任，丙公司无力承担，则由乙公司承担，当然乙公司承担后可按协议向丙公司追偿。10．答案：D解析：《民法通则》第40条规定：法人终止，应当依法进行清算，停止清算范围外的活动。既然停止清算范围外的活动，说明法人仍有权利能力和行为能力，只是受到了限制，即只能进行清算范围以内的活动。所以主体资格不消灭。但需要注意的一点是，在清算过程中涉及债权债务的诉讼，应当由清算组织以自己名义，而非以法人名义参加诉讼。二、多项选择题1．答案：BCD解析：《民法通则》第37条规定，法人应当具备下列条件：(1)依法成立；(2)有必要的财产或经费；(3)有自己的名称、组织机构和场所；(4)能够独立承担民事责任。2．答案：ABCD解析：本题考查具体情况下法人资格的认定。在实务中，有些法人的资格认定应予注意。(1)在企业法人一类，铁路运输企业中的各铁路局和铁路分局是法人，火车站不是法人；邮政企业中各邮政局电信局电话局是法人，邮电所不是法人；金融企业中人民银行总行各商业银行总行各保险公司是法人，各银行分行支行保险分公司不是法人。各航空公

23司为独立法人，各机场也为独立法人。具有独立资格的工厂是法人，工厂的车间科室不是法人。(2)在机关法人一类，各级人大，各级政府及其职能机构，各级法院检察院以及团以上有独立编制的军事机关是法人，职能机构的所属部门和派出机构，各级法院检察院的派出机构团以下的军事单位不是法人。(3)在事业单位一类，具有独立资格的学校是法人，各附属学校，学校内部的院系所教研室不是法人。(4)法人的分支机构，破产法人的清算组织，设立法人的筹备组织合伙企业个人独资企业和不具有法人资格的中外合作经营企业外资企业等都是非法人组织。破产企业的清算组为企业的代表机关。据此，ABCD均非法人。3．答案：ACD解析：详见《民法通则》第42,43条。

24民法第四章　民事法律行为民事法律行为一、单项选择题1．答案：A解析：法律行为以意思表示为要素，合同行为符合法律行为的基本特征，B、C、D项是事实行为，即非表意行为，故排除。2．答案：D解析：写作属于事实行为，事实行为的效力来自法律的直接规定，不要求行为人具有完全行为能力。3．答案：C解析：《民法通则》第55条规定：民事法律行为应当具备下列条件：(1)行为人具有相应的民事行为能力；(2)意思表示真实；(3)不违反法律或者社会公共利益。故选项A中的正确表述应当为“具有相应的民事行为能力”，而非“具有完全民事行为能力”；选项B中的正确表述为“意思表示真实”，而非“有意思表示”；选项D则不是所有民事法律行为必须具备的有效条件。4．答案：C解析：如何区别实践性民事

25行为与诺成性民事行为，关键是了解何者是常态，何者是例外。结合民事行为的成立条件考虑，很容易得出一个正确的结论。民事行为的成立要件中当然不包括标的物的交付。因此诺成性民事行为是常态，而实践性民事行为则属于例外。既然是例外，必须是法律有明文规定时才能认定。根据《合同法》第366条的规定，保管合同属于实践性民事行为。很多考生可能认为赠与合同也应当属于实践性民事行为。但实际上看《合同法》关于赠与合同的规定，没有要求必须以赠与物的交付作为合同的成立条件或生效条件。因此赠与合同属于诺成性的民事行为。在《合同法》颁布之前，根据《民通意见》第128条的规定，赠与合同属于实践性的民事行为，但《合同法》颁布以后，则没有再作这样的要求。5．答案：A解析：该民事法律行为意思表示真实，当事人主体资格合格，行为动机不影响该行为的生效。6．答案：B解析：明示即以书面或言词进行意思表示，默示则包括作为与不作为，但不作为的默示以当事人的约定或法律的规定以及习惯为前提。7．答案：A解析解析：依《合同法解释》第10条，当事人超越营业执照载明的经营范围订立的合同，原则上并不因为当事人越权而无效，但违反了以下经营范围而订立的合同是无效的：(1)限制经营的；(2)特许经营的；(3)

26法律、行政法规禁止经营的。本案中，装修公司超越经营范围销售木地板、厨卫用具，不违反禁止、限制、特许经营规定，应认定为有效。8．答案：D解析：本题涉及对民事法律行为所附条件要求的把握问题。民事法律行为所附条件是：应是不确定的事实；应是未发生的事实；应是当事人约定的事实；应是合法的事实。法律规定的事实条件，不为附条件民事法律行为中的条件。故本题选项为D。9．答案：B解析：既然为“合同不再履行”，说明合同已经生效，条件成就时，合同解除。10．答案：D解析：所附的是不确定的事实，且为生效条件。11．答案：A解析：解除条件的效力指所附条件成就时，民事法律行为就失去效力。肯定解除条件就是用肯定语言所附的解除条件。12．答案：A

27解析：A项正确，因为双方在合同中附有一个发生与不发生不确定的事实，来决定合同效力的丧失。B项错误，停止条件又称为生效条件，这与当事人的本意不符，当事人的本意在在何种情况下消灭合同的效力。C项错误，延缓期限又称为生效期限，理由与第(2)项相同。题干所说合同是附条件的合同，不是附期限的合同。期限必然届至，而李某的儿子是否能考上大学是不确定的事实。13．答案：A解析：本题考查可撤销法律行为，见《合同法》54条。14．答案：A解析：《合同法》第9条规定，合同当事人应具有相应的民事权利能力和民事行为能力。甲为皮包公司，无履约能力，即无相应的权利能力和行为能力，因此，它不符合作为合同当事人的条件。在无履约能力的情况下，甲公司与乙公司订立合同，该合同很显然属于采用欺诈手段订立的合同。15．答案：B解析：根据《合同法》第54条规定：下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：(一)因重大误解订立的；(二)在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。《民通意见》第70条规定：一方当事人乘对方处于危难之机，为牟取不正当利益，迫使

28对方作出不真实的意思表示，严重损害对方利益的，可以认定为乘人之危。题中，乙为了给甲治病，被迫作出不真实的意思表示，损害自己利益，满足丙牟取不正当利益的要求，属于乘人之危的情形，因而是可变更、可撤销的合同。16、答案：A解析：此题如果没有造成财产和人身伤害，顾客可向商场请求违约责任，时效一年。此情况下可行使撤销权，撤销合同。撤销权的行使期间是一年从知道或应该知道之日起，向商场主张缔约过失责任。依照《消费者权益保护法》的规定，顾客可以请双倍赔偿。17、答案：A解析：本题考查点是公司法定代表人超越其职权行为的效力问题。如果法定代表人超越其职权行为对外仍然产生效力，公司对其约定不得对抗第三人。18．答案：B解析：效力未定合同，包括欠缺行为能力的合同，欠缺处分权的合同，欠缺代理权的合同和欠缺同意权的合同。19．答案：C解析：本题涉及效力未定的合

29同问题。本题中，乙将电脑卖给丙，可能是以甲的名义卖给丙，也可能是以自己的名义卖给丙。如果是以甲的名义卖给丙，依《合同法》第48条规定，构成缺乏代理权的效力未定的合同；如果是以自己的名义卖给丙，依据《合同法》第51条规定，构成无权处分的效力未定的合同。不论是依第48条，还是依第51条规定，本题的正确答案只能是C。二、多项选择题1．答案：ABCD解析：《民法通则》第56条规定，民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或其他形式。依法理，其他形式自然包括公证形式和默示形式。2．答案：ABD解析：选项A、B、D的行为均属于内容违法的民事法律行为，A行为侵犯了他人利益，B、D行为违反了法律；选项C的行为属于意思表示不真实的行为，即重大误解行为。3．答案：ABCD解析：《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(试行)》第68条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”故而ABCD项均正确。4．答案：BCD解析：本题考查重大误解。《民法通则意见》第71条规定，“行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格

30和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。”据此，重大误解属意思表示内容的错误，如关于当事人、标的物本身和法律行为性质的错误等，对意思表示内容有错误的，允许当事人撤销。而重大误解和动机错误极易混淆。动机错误是意思表示原因的错误，即表意人在意思形成过程中，对其决定为某特定内容意思表示具有重要性的事实，认识不正确，例如误认遗失某书而另购之等。动机存在于内心，非他人可以窥知，自不能允许表意人撤销，否则即有害于交易安全。本题中，A项为动机错误。BCD三项为意思表示内容错误，关系当事人利益重大，属重大误解，可以撤销。其中B项为对于标的物性质的误解，C项为对于标的物数量的误解，D项为对于对方当事人的误解。5．答案：ABC解析：根据《民通意见》第66条规定：“一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。”当事人的意思表示可以以明示或默示的方式表达，明示是以书面或口头的方式明确表示，该法条规定的是默示的情形，分为两种情况，一种是作为的默示，一种是不作为的默示。对于作为的默示，对方当事人可以通过对行为的认识推定当事人的意思。对于不作为的默示，又称之为沉默，本身与意思表示的含义不符，意思表示包括内心意思与外在表示两部分，而沉默只有内心意思，没有外在表示，如此，对方当事人就无从判断沉默当事人的内心意思，所以，除非有法律明确规定或者当事人双方的约定，沉默不能视为意思表示。6．答案：ABCD

31解析：《民法通则》第55条规定：民事法律行为应当具备下列条件：(1)行为人具有相应的民事行为能力；(2)意思表示真实；(3)不违反法律或者社会公共利益。第56条规定：民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定用特定形式的，应当依照法律规定。7．答案：BC解析：该行为是违法行为，是无效的民事行为。详见《民法通则》第58条第1款。8．答案：AB解析：C项为重大误解，是可撤销的民事行为，D项是有效的民事行为。见《民法通则》第55条、第58条，《民法通则意见》第67条、第68条，《合同法》第54条。9．答案：BC解析：详见《民法通则》第60条。10．答案：C、D解析：见《合同法》第54条第1款。该条款规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：(一)因重大误解订立的；(二)在订立合同时显失公平的。”11．答案：CD

32解析：详见《民法通则》第59条。12．答案：ABD解析：效力未定合同的种类包括以下几种：(1)限制民事行为能力人依法不能独立订立的合同。经法定代理人追认，具有法律效力。(2)无权代理人以他人名义订立的合同。它包括三种情况：①无权代理人自始没有代理权而以他人名义订立的合同；②无权代理人超越代理权订立的合同；③无权代理人在代理权终止后订立的合同。此三种情况下，如经被代理人追认，该合同发生对本人的效力。(3)代理人滥用代理权订立的合同。滥用代理权包括自己代理、双方代理和代理人与第三人恶意串通，损害被代理人利益三种情况。除了后一种情况肯定属于无效合同以外，前两种情况下订立的合同应属效力未定的合同。(4)无处分权人订立的处分他人财产的合同。经权利人追认，该合同发生法律效力；如权利人拒绝追认，则该合同无效。故答案是ABD。13．答案：A、B解析：根据《民法通则》第18条第1款的规定，“除为被监护人利益以外，不得处理被监护人的财产”，故选项A正确。陈英虽然是限制行为能力人，但根据《民通意见》第6条和《合同法》第47条的规定，如果是接受奖励、赠与等纯获益的行为时，行为有效。同时根据《合同法》的规定，赠与合同是诺成合同，故选项B正确。三、不定项选择题

331．(1)答案：A解析：根据《民通意见》第71条的规定，行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。(2)答案：A解析：参见《民通意见》第71条的规定。(3)答案：A解析：根据《民通意见》第73条的规定，可变更或者可撤销的民事行为，自行为成立时起超过1年当事人才请求变更或者撤销的，人民法院不予保护。(4)答案：BCD解析：根据《民通意见》第73条的规定，对于重大误解或者显失公平的民事行为，当事人请求变更的，人民法院应当予以变更；当事人请求撤销的，人民法院可以酌情予以变更或者撤销。可变更或者可撤销的民事行为，自行为成立时起超过1年当事人才请求变更或者撤销的，人民法院不予保护。(5)答案：CD解析：根据《民法通则》第61条的规定，民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对

34方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。双方恶意串通，实施民事行为损害国家的、集体的或者第三人的利益的，应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体所有或者返还第三人。四、主观题(一)【答案】(1)合法有效。关于优先承租权的约定是双方当事人的真实意思表示，只要不违背法律规定，应认定有效，受法律保护。(2)租金条件，即租金相同为同等条件。　　(3)不能成立。理由：工艺品商店为被告代销产品，能否带来5000元利益，是不确定事实；而且如果以此为承租竞争条件，对此应当告知原告不应隐瞒。(4)应当确认原告的优先承租权，判决被告与第三人工艺品商店之间的租赁合同无效。【解析】民事法律行为是以意思表示为要素，并且依意思表示的内容发生法律效力的合法行为。优先承租权为双方真实意思表示，其对合同双方都发生法律效力。根据《合同法》第52条的规定，恶意串通损害第三人利益的合同无效。甲学院和工艺品商店恶意串通，通过竞价招租损害摄影服务部的优先承租权利益。甲学院未把为其代销产品可获得的预期利益计入租金之事同时告知两个竞标者，违背《合同法》第5条和第6条规定的公平原则和诚实信用原则。(二)【答案】甲有权要求乙将

35画收回，返还2万元。本案中，甲的行为符合重大误解行为的构成要件，根据《民法通则》的有关规定，行为人若对行为内容有重大误解，有权请求人民法院或仲裁机关予以变更或撤销。本案行为发生在2002年8月，甲于2003年1月请求撤销该行为，行为未过撤销权行使期间。所以甲有权请求乙返还价款。

36民法第五章　代理一、单项选择题1．答案：B解析：《民通意见》第77条规定：“意思表示由第三人义务转达，而第三人由于过失转达错误或者没有转达，使他人造成损失的，一般可由意思表示人负赔偿责任。但法律另有规定或者双方另有约定的除外。”2．答案：A解析：代理行为直接对被代理人发生效力。考点是委托代理。从物必须永久地配合主物发挥作用。吴某委托赵某购买VCD机，所得奖券为VCD机的从物，从物所有权应归主物的所有人吴某，奖券中奖后所得电冰箱也应归吴某。3．答案：C解析：委托合同与委托授权都是代理权产生的根据，其中委托合同是委托代理的基础法律关系，授权行为是被代理人以委托的意思表示将代理权授予代理人的行为，是代理权产生的直接根据。故此题应选C，其余均错。4．答案：C解析：委托代理授权一般为不要式行为。5．答案：B

37解析：《民法通则》第68条规定：委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意。事先没有取得被代理人同意的，应当在事后及时告诉被代理人，如果被代理人不同意，由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任，但在紧急情况下，为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。最高人民法院《民通意见》第80条规定：由于急病、通讯联络中断等特殊原因，委托代理人自己不能办理代理事项，又不能与被代理人及时取得联系，如不及时转托他人代理，会给被代理人的利益造成损失或者扩大损失的，属于民法通则第六十八条中的“紧急情况”。因此，乙某的自作主张是在紧急情况下，其不需承担责任，选项B为正确答案。B项应该是行为后果由甲承担。6．答案：B解析：根据《民法通则》第69条的规定，能导致委托代理终止的原因有：(1)代理期间届满或者代理事务完成；(2)被代理人取消委托或者代理人辞去委托；(3)代理人死亡；(4)代理人丧失民事行为能力；(5)作为被代理人或者代理人的法人终止。7．答案：C解析：根据《民法通则》第70条的规定，在被代理人取得或者恢复民事行为能力时，法定代理或者指定代理终止。8．答案：A解析：见《民法通则》第66条第3款。

389．答案：D解析：合同法第48条规定：行为人没有代理权超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。C项应为拒绝追认。10．答案：A解析：表见代理仅适用于商事活动，一般民事活动中不存在表见代理。11．答案：A解析：本题BC项均是指定监护，D项错误，甲的父亲是甲的当然监护人，无需指定。12．答案：BC解析：依据《民法通则》第63条第3款规定，依照法律规定或者当事人双方约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。二、多项选择题1．答案：ABCD解析：《民法通则》第69条规定：有下列情形之一的，委托代理终止：(1)代理期间届满或者代理事务完成；(2)被代理人取消委托或者代理人辞去委托；(3)代理人死亡；(4)代理人丧失民事行为能力；(5)

39作为被代理人或者代理人的法人终止。因此，本题中的四个选项均为正确答案。2．答案：ABCD解析：根据《民法通则》第65条的规定，授权委托书应当载明代理人的姓名或名称、代理事项、权限和期间，并由委托人签名或盖章。3．答案：BCD解析：参见《民法通则》第70条。4．答案：ABCD解析：见《民法通则》第65条第3款、第66条第3款、第67条。三、不定项选择题1．答案：ABD解析：详见《民法通则》第63条规定。2．答案：AC解析：委托代理是代理人按被代理人的委托而进行的代理。指定代理人根据人民法院或指定机关的指定而进行的代理。概括代理指代理权范围及于代理事项的全部，特别代理指代理权被限定在一定范围或一定事项的某些方面的代理。3．答案：AC

40解析：详见《民法通则》第68条。4．答案：A解析：支付代理人在代理中必要的费用是被代理人的主要义务。本案中，乙某转委托给丙某代理是在紧急情况下为甲某的利益而作的，行为合法有效。丙某支付的车费是运输鱼去市场的必要费用，是为甲某的利益而支付的，应由甲某支付。5．答案：ACD解析：详见《民法通则》第69条。

41民法第六章　诉讼时效与期限一、单项选择题1．答案：B解析：本题主要是发现20年的最长诉讼时效在这儿是个陷阱。20年的最长诉讼时效是从权利受侵害时起算，即从1981年1月开始计算，最后的截至日期应当是2001年的1月1日。但是本案中涉及的身体受到伤害的诉讼时效为1年，从发现或者应当发现权利被侵害时起算。而且“发现或者应当发现权利被侵害”应当包括知道“加害事实”和“加害人”两个方面。因此1年的起算点为1999年的6月30日，最后的截至日就是2000年的6月30日，没有超过20年的最长期限，所以正确答案为B。2．答案：A解析：诉讼时效中断，是指在诉讼时效期限内，因法定事由的发生致使已经进行的时效期限全部归于无效，从中断时起，诉讼时效重新计算。诉讼时效中断的法定事由有如下几种：(1)提起诉讼；(2)权利人提出请求；(3)义务人同意履行义务。3．答案：B解析：详见《民法通则》第136条。4．答案：C

42解析：附条件的民事法律行为的诉讼时效起算点自条件成立时开始。5．答案：B解析：《担保法解释》第31条。二、多项选择题1．答案：BCD解析：选项A中的事由属于诉讼时效中止的事由。选项B、选项C见《民通意见》第174条规定。中的行为都是起诉的一种特殊形式。2．答案：AB解析：掌握《民法通则》第136条的规定。特别要注意的是，选项C中的行为属于产品责任的问题，根据《产品质量法》第45条的规定，其诉讼时效为2年。3．答案：AC解析：依民法一般原理，债权的行使未定期限的则诉讼时效从权利成立之日起开始计算，故

43A应为正确答案。依《民通意见》第168条规定：“人身损害赔偿的诉讼时效期间，伤害明显的，从受伤害之日起计算；伤害当时未曾发现，后经检查确诊并能证明是由侵害引起的，从伤势确诊之日起算。”故B为错误答案。附停止条件或始期的请求权，自条件成立或期限届至之日，权利人始得主张请求权，故诉讼时效应从该日起算，故C选项正确。违约金及违约赔偿请求权应自债务不履行之时起算，而有些债务或因法律规定或因当事人之间的约定存在履行期间，在此期间内债权可得以请求，但此时却不可请求违约金或违约赔偿。故选项D错误。4．答案：AB解析：《民通意见》第172条规定：在诉讼时效期间的最后6个月内，权利被侵害的无民事行为能力人、限制民事行为能力人没有法定代理人，或者法定代理人死亡、丧失代理权的，或者法定代理人本人丧失行为能力的，可以认定为因其他障碍不能行使请求权，适用诉讼时效中止。《民法通则》第139条规定，在诉讼时效期间的最后6个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。5．答案：BCD解析：《民法通则》第140条规定，诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。6．答案：ABC解析：本题涉及诉讼时效和除斥期间的区分问题。依《民法通则》规定，诉讼时效是指权利人在法定期间内不行使即失去请求人民法院依法律保护其民事权利的法律制度。而在民法理论上，除斥期间是指法律规定某种权利预定存在的期间，权利人在此期间不行使权利，便发生权利消灭的法律后果。故本题选项为ABC。

447．答案：AD解析：详见《产品质量法》第33条，《民法通则》第136条。8、答案：BC解析：本题考查除斥期间的理解。除斥期间是法律规定某种权利预定存在的期间，预定期间届满，权利人不行使权利的，该权利消灭，除斥期间一般适用于形成权，不适用请求权。本题BD属于除斥期间，AC属于法律规定的期间，不属于除斥期间。除斥期间是法律规定某种权利预定存在的期间，预定期间届满，权利人不行使权利，该权利消灭。

45民法第七章　共有一、单项选择题1．答案：C解析：本题测试共有关系。土地使用权人对其地上物拥有所有权。地界上物一般归土地使用人所有，但相邻地界上物权属不明时，应推定为按份共有，而共同共有一般只限在家庭共有和夫妻共有。2．答案：C解析：《民法通则》第78条第3款规定：按份共有财产的每个共有人有权要求将自己的份额分出或者转让。但在出售时，其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利。3．答案：D解析：根据《民法通则》第78条的规定，共同共有人对共有财产享有权利、承担义务。4．答案：B解析：《民法通则意见》第88条规定：对于共有财产，部分共有人主张按份共有，部分共有人主张共同共有，如果不能证明财产是按份共有的，应当认定为共同共有。因此本题选B。

465．答案：C解析：本题涉及按份共有人的优先购买权问题。依民法原理，按份共有人在同等条件下享有优先购买权。本题中，乙只愿出1500元购买甲的份额，不具备同等条件。丁不为按份共有人，不享有优先购买权。故本题选项为C。6．答案：D解析：依所有权扩张规则，抛弃份额由其他共有人按共有份额的原有比例相应扩张。二、多项选择题1．答案：ABD解析：保存行为、改良行为和履行财产所负担义务的行为，共有人都有权实施，其实施的效力对全体共有人发生效力。2．答案：BCD解析：根据《民法通则》第78条的规定，按份共有人按照各自的份额，对共有财产分享权利、分担义务。按份共有财产的每个共有人有权要求将自己的份额分出或者转让。但在出售时，其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利。3．答案：BC解析：按份所有权人有权转让其份额

47，而无需征得其他共有人的同意，但应事先通知其他共有人。4．答案：ABC解析：《民法通则》第78条、《民通意见》第118条。按份共有的优先购买权的标的为份额；承租人的优先购买权的标的为物本身。而且，共有为物权，租赁为债权，基于物权的优先购买权理应优先。5．答案：ACD解析：最高人民法院《民通意见》第89条规定，共同共有人对共有财产享有共同权利，承担共同的义务。6．答案：BD解析：A是按份共有，B按民通意见现有的法律是共同共有，C不是共有问题，是股权关系的问题，D是家庭的共同共有。另关于共同共有还要注意，共有人不存在份额分出权和优先购买权。三、不定项选择题1．答案：C解析：详见《民法通则》第78,88条。2．答案：D解析：《意见》第89条。此时无效应该是效力未定。

483．答案：ABCD解析：详见《合同法》第54,56,58条。4．答案：C解析：详见《民法通则》第127条，《合同法》第113条。5．答案：B解析：详见《民法通则》第127条。

49民法第八章　债的概述一、单选题1、答案：A解析：根据债的标的有无选择性，债可分为简单之债和选择之债。简单之债，是指债的标的是单一的，当事人只能以该种标的履行并没有选择余地的债，所以又称不可选择之债。选择之债是相对于不可选择之债而言的，是指债的标的为两项以上，当事人可以从中选择其一来履行的债。关于选择权的归属，法律无明确规定，当事人也无明确规定时，选择权应归债务人一方享有。2、答案：C解析：根据债的主体上的特征，债可分为单一之债和多数人之债。根据债的标的是否可以选择，债可以分为简单之债和选择之债；根据债的标的物的性质，债可分为特定之债和种类之债；根据标的的内容，债可分为财物之债和劳务之债。3．答案：A解析：本合同所生之债为选择之债

50。所谓简单之债是指债的标的是单一的，当事人只能以该种标的履行的债，当事人没有选择的余地。所谓选择之债是有选择权的当事人得从两个以上的标的中选择其一来履行的债。本案中，甲、乙两厂约定，乙厂可以筹集0号或10号柴油供给甲厂，因此，是属于选择之债。甲厂要求乙厂换货或退货的理由不能成立。因为，选择之债的履行，在双方当事人没有约定且法律没有规定的情况下，选择之债的选择权归属于债务人，债务人有权选择任何一种标的履行义务。本案中，乙厂享有选择权且已履行了义务，甲厂接受了乙厂的履行，故甲厂的理由不能成立。4．答案：C解析：此案中，首先明确甲、乙、丙承担的是连带责任。其次丁没有免除甲、乙的债务，只是不向其追索，因此作为丁，仍有权要求丙承担其余的全部债务。最后作为丙在承担完毕债务后，可以向甲、乙追偿。二、多选题1、答案：A、B、C解析：与合同之债相比，侵权行为之债具有如下特点：(1)它由非法行为引起，性质上属于不法行为；而合同之债则由合法行为引起；(2)侵权行为之债由加害人的单方行为所致，与受害人的意思和行为无关；而合同之债须当事人双方意思表示一致；(3)侵权行为之债是法定之债。它的发生是基于法律的规定；而合同之债为任意之债，法律一般不作强制性规定；(4)侵权行为之债的内容主要为赔偿损害，具有补偿受害人损失的作用；而合同之债的内容基本上都具有财产性质，债务人履行债务的目标，在于使债权人取得约定的利益。2、答案：CD

51　　解析：《合同法》第133条：“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”本题中就同一个标的物存在两个合同，由于债权的平等性，两个合同均有效。在这一点上，债权不同于物权，物权具有优先性。在两个合同均有效的情况下，如果其中一个合同的当事人首先取得该标的物，则另一合同的当事人只能请求债务人承担违约责任。债的履行一、单选题1．答案：B解析：本题涉及债的代为履行问题。依《合同法》第65条规定，当事人约定由第三人向债权人履行的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。债的代为履行与债务承担不同，债的代为履行中，债务人并没有退出债的关系，故应承担第三人代为履行不合格的责任。因此，本题选项为B。2．答案：B解析：详见《合同法》第62条。3．答案：A解析：详见《合同法》第162条规定。4．答案：D解析：根据《合同法》第70条的规

52定，债权人分立、合并或者变更住所没有通知债务人，致使履行债务发生困难的，债务人可以中止履行或者将标的物提存。5．答案：D解析：《合同法》第117条规定：“当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任”。本题中，洪水是发生在交货日之前。二、多选题1．答案：AB解析：CD所列的情况中，合同履行人均是合同的当事人，因而不属于第三人代为履行的情形。2．答案：AB解析：《合同法》第62条第3项：“履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。”3．答案：A、D

53解析：《合同法》第63条。该条规定：“执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行。”4．答案：CD解析：《合同法》第62条规定，合同中履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行。本题中接受货币一方为丁公司，所以为丙地，故选择C。另外第62条还规定，履行期限不确定的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间，所以选择D。5．答案：ABD解析：见《合同法》第94条、第114条、第117条。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后还应当履行债务。6、答案：BC解析：A项中李某是代理人，代理后果归于本人任某，合同当事人是本人任某与第三人唐某。B项、C项属于〈合同法〉第65条规定的由第三人履行的情形。D项中的马某与其他两个合伙人对合伙债务承担连带责任，马某对于其他两个合伙人不是第三人。〈合同法〉第64条规定了向第三人履行的情形、第65条规定了由第三人履行的情形，二者都不能突破合同相对性原则，合同的债权债务关系仍在原当事人双方，第三人不履行债务和不向第三人履行债务，都要由债务人向债权人承担违约责任，这是由合同的相对性决定的。

54民法第十章　债的保全和担保一、单选题1．答案：D解析：《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》(以下简称《民法通则意见》)第130条：“赠与人为了逃避应履行的法定义务，将自己的财产赠与他人，如果利害关系人主张权利的，应当认定赠与无效。”本题中周某与林某之间是法定之债的关系。周某在没有履行自己的法定义务时即赠与财产的行为损害了债权人林某的债权，因此，林某能够向法院申请撤销该赠与。2．答案：C解析：《合同法》解释一第19、20条。3．答案：C解析：选项A参看《合同法》第73条，B项参看《合同法》解释第14条，C项参看《合同法》解释第11条，D项参看《合同法》解释第18条。4．答案：B

55解析：撤销权是针对债务人放弃债权或者转让财产的行为，因此A、C项错误，B项正确。《合同法解释(一)》第25条第1款的规定：“债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼，请求人民法院撤销债务人放弃债权或转让财产的行为，人民法院应当就债权人主张的部分进行审理，依法撤销的，该行为自始无效。”故D项错误。5．答案：B解析：见《担保法》第32条。此题为该法条原文。6．答案：B解析：见《担保法》第17条第1款。7．答案：C解析：《担保法》第17条规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。……”8．答案：C解析：见《担保法》第8条。9．答案：B

56解析：《担保法》第19条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”10．答案：A解析：《担保法》第25条规定：“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任……”11．答案：A解析：见《担保法》第21条第2款规定：“当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”12．答案：A解析：见担保法第23条。保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。13．答案：A解析：《担保法》第5条规定：担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。因此，选项A是正确的。14．答案：B

57解析：《担保法》第17、18条15．答案：B解析：《担保法》第22条：“保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。”16．答案：B解析：参见《担保法》第8条。17．答案：B解析：本题涉及主合同变更对保证责任的影响问题。依据《担保法解释》第30条规定，保证期间债权人与债务人对主合同的数量、价款、币种、利率等内容作了变更，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的债务承担保证责任。如果加重债务人债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。故本题选项为B。18、答案：C解析

58：《担保法》第28条第一款规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”《担保法解释》第38条第一款规定了保证人与提供物保的第三人对债权承担连带保证责任，所以对于《担保法》第28条第一款应限缩解释为在债务人提供物保的情况下，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。本题中是甲商厦自己提供物保，乙商城提供保证，所以适用《担保法》第28条第一款的规定。19、答案：C解析：本题中债务人甲向债权人乙提供了物保，丙对乙提供了人保，根据〈担保法〉第28条第一款规定，保证人丙对物保以外的债权承担保证责任，即对50万元的债务承担保证责任。〈担保法解释〉第38条第一款的规定，是指第三人提供物保与保证人提供保证并存的情形，由第三人与保证人对债务承担连带责任。由此可见，物保有第三人提供与债务人提供的区别，〈担保法〉第28条的规定仅指债务人提供物保的情形。20．答案：A解析：本题主要考察职能部门的保证能力问题。依据《担保法》第5条、第29条、第18条以及《担保法司法解释》第9条的规定。21、答案：B解析：根据《担保法》第22条规定，丙作为甲与乙借款的保证人，即使合同债权发生转移，丙仍应在原来保证所担保的范围内继续承担保证责任。22．答案：D解析：详见《担保法》第90条。23．答案：B

59解析：根据《担保法解释》第32条规定。24．答案：D解析：见《担保法》第90条。该条规定：“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。”25．答案：B解析：见《合同法》第115条。该条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”二、多选题1．答案：ABCD解析：见最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(1)第8条。题干加选项等于该条原文。2．答案：ABCD解析：《合同法解释(一)

60》第16条规定：“债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。两个或者两个以上债权人以同一次债务人为被告提起代位权诉讼的，人民法院可以合并审理。”据此，肯定AB项。《合同法解释(一)》第17条规定：“在代位权诉讼中，债权人请求人民法院对次债务人的财产采取保全措施的，应当提供相应的财产担保。”因此，肯定C项。《合同法解释(一)》第18条规定：“在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。”故肯定D项。3．答案：AC解析：本题涉及债权保全撤销权问题。依《合同法》第74条规定，因债务人放弃其到期债权对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债权人自行通知相对人撤销放弃债权的行为，不具有法律效力。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。故本题选项为AC。4．答案：B、C、D解析：见《担保法》第9条。5．答案：AC解析：《担保法》第3条规定：国家机关和以公益事业为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。但是，经国务院批准为使用国际经济组织和外国政府贷款进行转贷的例外。

616．答案：AD解析：《担保法》第14条规定：保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。所以本题选AD。7．答案：A、B解析：见《担保法》第16条。8．答案：CD解析：见最高人民法院关于执行《担保法》若干问题的解释第7条、第8条。9．答案：BD解析：详见《最高人民法院关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第2条。10．答案：A、B、C解析：《担保法》第23条规定：“保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。”11．答案：AB解析：见《担保法解释》第7条、第8条、第9条。

6212．答案：ACD解析：详见《最高人民法院关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第36条。13．答案：A、B、D解析：题干中所述的保证人的权利在学理上谓之为先诉抗辩权。依《担保法》第17条第3款规定，有下列情形，保证人不得行使先诉抗辩权：(1)债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；(2)人民法院受理债务破产案件，中止执行程序的；(3)保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。因而此题应选A、B、D。14．答案：AD解析：《担保法》第17条规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：(一)债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；(二)人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；(三)保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。”依据该条规定，保证人丧失先诉抗辩权有四种情形。尤其要注意的是，一般保证的保证人放弃先诉抗辩权，必须采用书面形式；在一般情况下，只有经裁决并强制执行，债务人仍不能还债的，保证人才丧失先诉抗辩权；在债务人破产的情况下，只有法院已受理而非仅仅是只要债权人或者债务人申请法院宣告破产，保证人才丧失先诉抗辩权。

6315．答案：A、B、D解析：依《担保法》第12条规定：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额的，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”依该条关于连带责任保证之规定，丙代偿了12万元，则丙可以直接要求甲偿还12万元，也可以要求丁、戊各承担其应当承担的份额，即各承担4万元，所以A、B、D均正确。如因甲偿还给丙的数额少于4万元，则剩余部分超过8万元，这样丁、戊各承担部分将超过4万元，这与“其他保证人清偿其应当承担的份额”相违悖，因而C错。16、答案：BC解析：《担保法解释》第39条规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。”“新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款规定。”本题中，丙企业对乙银行的保证适用本条第一款，戊企业对丁银行的保证适用本条第二款。17．解析：AC解析：详见《担保法》91条。三、不定项

64(一)1．答案：BC解析：此债的标的为货币，且不能选择，因此是种类物之债和简单之债。所以选择BC。2．答案：B解析：《合同法》第62条规定，合同履行地点不明确的，给付货币的，在接受货币一方所在地履行，因此选择B。3．答案：C解析：《担保法》第26条规定：连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。因此丙承担保证责任的期间应为2001年9月10日—2002年3月10日，所以选C。4．答案：B解析：《担保法》第19条规定：当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。因此本题中丙与甲承担连带责任。只有B的表述符合连带保证。ACD三项不符合连带保证的要求。5．答案：AC

65解析：《合同法》第84条规定：债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。因此选择A。另外，担保法第23条规定：保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。因此选C。民法第十一章　债的转移和消灭一、单选题1．答案：C解析：见《合同法》第80条第1款。该条款规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”2、答案：D解析：债权让与协议，不以通知为生效要件，通知是对债务人发生效力，对债务人发生效力的意义在于两方面。①债权人未通知，债务人可以拒绝履行，②债务人向债权人履行，债权人应接受，并发生债务消灭的效力。若已通知，债务人向债权人履行，债权人应拒绝，债务人若向债权人履行债务，债权人接受了，不发生债务消灭的效力，债权人是不当得力。转让的债权必需是是合法有效真实的债权。债权人对债务人的履行能力不承担保证义务。按合同法83条的规定，可以向受让人抵消。若未通知之前，选C。3．答案：C解析：参见《合同法》第84条。4．答案：C

66解析：根据合同法第85条的规定，债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。5．答案：C解析：《合同法》第90条规定：“当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。”本题中，H公司与银行之间并没有达成任何协议，故选项A、B错误，选项C正确。若H公司与丁公司之间存在有关债务分担的协议，该协议的效力也仅及于H公司与丁公司之间，即对他们的共同债权人银行而言，该协议无任何法律效力。故选项D错误。6．答案：A解析：《合同法》第103条：“标的物提存后，毁损、灭失的风险由债权人承担。提存期间，标的物的孳息归债权人所有。提存费用由债权人负担。”提存具有履行债务，终止合同权利义务关系的效力，因此提存之后标的物的风险和孳息都归属于债权人了。7．答案：D解析：《合同法》第104条规定：债权人领取提存物的权利，自提存之日起5年内不行使而消灭，提存物扣除提存费用后归国家所有。

678、答案：B解析：企业兼并合并才有混同的问题。本题中结婚是诉讼时效中止的事由。成年收养关系也存在诉讼时效中止的问题。诉讼时效中止一定发生在或延续到最后六个月内，离婚后3个月减去后还剩3个月时间。二、多选题1．答案：AD解析：本题涉及债权转让问题。依《合同法》第80条、第81条规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。故本题选项为AD。2、答案：BCD解析：《合同法》第99条规定了法定抵销的问题。抵销权的行使只需权利人作出意思表示，不须对方的意思表示，属于形成权。3．答案：A、B、C、D解析：根据《合同法》第101条之规定，债务人依法将标的物提存简称提存。有下列情形之一，难以履行债务的，债务人可以将标的物提存：(1)债权人无正当理由拒绝受领；(2)债权人下落不明；(3)债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人；(4)法律规定的其他情形。如《担保法》规定，抵押人转让抵押物所

68得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存；合同法规定，债权人分立、合并或者变更住所没有通知债务人，致使履行债务发生困难的，债务人可以终止履行或者将标的物提存。4．答案：BCD解析：债有两端，一端是债权人，一端是债务人。债权人与债务人合为一体，就不存在债权人和债务人了，这就是所谓的混同。B项是两个法人的合并，产生混同的效果自无疑问。有疑问的两个：一是互负债务的男女结婚，是否引起混同的效果；二是非法人组织，是否可以混同。其一，很多学者认为，互负债务的男女结婚，产生混同的法律后果。按照《婚姻法》第18条第(一)项的规定，一方的婚前财产，结婚后仍为该方的财产。婚前的财产，包括债务。也就是说，夫妻之间，可以是债权人和债务人的关系。其二，非法人组织之间的合并，也可以产生债权债务混同的效果。比如，一个合伙企业是另一个合伙企业的债权人，两个合伙企业合并，产生混同的法律效果。一些学者把混同看成法人的混同，显然是不符合实际和法理的。

69担保法一、单项选择题1．答案：D解析：见《担保法》第2条第2款。2．答案：C解析：参见《担保法解释》第8条。3．答案：B解析：《担保法司法解释》第10条规定，主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。当然担保合同另有约定的除外。因此正确答案为B。4．答案：B解析：《担保法》第37条规定：“下列财产不得抵押：(一)土地所有权；(二)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但本法第34条第(五)项、第36条第3款规定的除外；(三)学校、幼儿园、医院等公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；(四)所有权、使用权不明或者有争议的财产；(五)依法被查封、扣押、监管的财产；(六)依法不得抵押的其他财产。”小汽车并非教育设施，可以抵押。选项B正确。

705．答案：C解析：耕地，宅基地不能抵押。荒地，林地，乡镇企业用地可以抵押。小麦可以抵押且不用登记，需要登记的只有法定的五种财产，其他的不存在登记问题。6．答案：A解析：见《担保法》第41条、第42条。7．答案：C解析：见《担保法》第43条。该条规定：“当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。当事人办理抵押物登记的，登记部门为抵押人所在地的公证部门。”8．答案：B解析：详见《担保法》第36条。9．答案：D解析：见最高人民法院关于适用《担保法》若干问题的解释第74条。10．答案：B解析：见《担保法》第58条。

7111．答案：B解析：本题涉及抵押合同记载的抵押财产与登记机关登记的财产不一致时以什么为准的问题。依据《担保法解释》第61条之规定，抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。故本题选项为B。12．答案：B解析：本题的考点是抵押权的实现。《担保法》第54条涉及此考点的内容。本题中抵押合同是以登记为生效要件。13．答案：A解析：本题涉及先抵后卖问题。依据《担保法》第49条规定，抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人，并告知受让人转让物已抵押的情况。故本题选项为A。14、答案：C解析：根据《担保法》第43条规定，宝刀属于其他财产，抵押登记仅为对抗效力。15．答案：B解析：参见《担保法解释》第52条。16．答案：A

72解析：《担保法解释》第７条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”第9条规定：“担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。担保人可以根据承担赔偿责任的事实对债务人或者反担保人另行提起诉讼。”17．答案：B解析：《担保法解释》第47条：“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。”故司法解释允许对在建建筑物设立抵押权。18．答案：A解析：《担保法司法解释》第49条：“以尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效。当事人未办理抵押物登记手续的，不得对抗第三人。”19．答案：C解析：抵押登记应当在甲所在地的公证部门办理；办理抵押登记后，仍可就剩余的价值设定抵押；如果甲乙没有登记，乙丙应按照债权额就抵押物实现后所得的价款受偿。

7320．答案：D答案：依据我国担保法第59条的规定，最高额抵押是指抵押人与抵押权人协议在最高债权额度内以抵押物对一定期间内连续发生的债权做担保。其债权额度是确定的，而实际发生额是不确定的。依据担保法第60条的规定，最高额抵押的适用范围是：借款合同、债权人与债务人就某项商品在一定期间内连续发生交易而签订的合同，可以附最高额抵押合同。本题中只有D中的借款合同属之。其他三个选项中的债权都不属于一定时间内连续发生的不特定的债权，其债权都已经确定了。21．答案：A解析：《担保法司法解释》第4条：“董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。”22．答案：B解析：见《担保法》第73条。根据该条的规定，质权因质物灭失而消灭。23．答案：B解析：质权可以适用善意取得。24．答案：A

74解析：见《担保法》69条。25．答案：C解析：本题考查的是质押权的善意取得。参见《担保法司法解释》第84条。26．答案：D解析：参见《担保法司法解释》第85条。27．答案：B解析：对于上市公司而言，股权质押合同自股份出质向证券登记机构办理登记之日起生效。28．答案：D解析：见《担保法》第87条29．答案：C解析：《担保法》第87条规定：债权人与债务人应当在合同中约定，债权人留置财产后，债务人应当在不少于两个月的期限内履行债务。30．答案：B

75解析：根据《担保法司法解释》第108条，债权人合法占有债务人交付的动产时，不知债务人无处分该动产的权利，债权人可以按照《担保法》第82条的规定行使留置权。A项合法。根据《担保法》第87条，债权人与债务人应当在合同中约定，债权人留置财产后，债务人应当在不少于两个月的期限内履行债务。债权人与债务人在合同中未约定的，债权人留置债务人财产后，应当确定两个月以上的期限，通知债务人在该期限内履行债务。B项不合法。二、多选题1．答案：BC解析：详见《民法通则》第89条第(二)、(四)项之规定。2．答案：AC解析：《担保法》的5条第1款规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”因此排除B项，肯定A项。作为从合同的担保合同，其担保人可以是第三人，也可以是债务人自己。因此，肯定C项，否定D项。3．答案：ABD解析：根据《担保法司法解释》第2条的规定，反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押。因此根据这条规定，选项A、选项B、选项D中的担保都是反担保。需要注意的是，《担保法司法解释》第2条允许债务人以外的第三人提供反担保，修正了《担保法》第4条规定只能是债务人自己提供反担保的规定。

764．答案：B、C解析：见《担保法》第36条第3款、第37条第(二)项、第(四)项及第34条第(一)项、第(四)项。5．答案：ABCD解析：见《担保法》第42条。6．答案：AC解析：详见《最高人民法院关于适用<担保法>若干问题的解释》第79条。7．答案：AC解析：详见《最高人民法院关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第66条：“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任；如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自已承担。”8．答案：AC解析：参见《担保法》第76、78、79条。9．答案：ABCD

77解析：《担保法》第67条规定，质权的担保范围，包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费用。但质押合同另有约定的，按照约定。10．答案：AB解析：见适用《担保法》若干问题的解释第84条、91条、90条、87条。C项陈述应排除明知质物有瑕疵的情况。D项中，出质人代债权人占有质物的，质押合同不生放。11．答案：ABCD解析：见《担保法》第75条。12、答案：ABC解析：根据《担保法解释》第84条规定，质权适用善意取得。13．答案：A、C、D解析：见《担保法》第84条第1款。14．答案：ABD解析：《担保法》第82条规定：债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照本法规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖变卖该财产的价款优先受偿。

7815、答案：ACD解析：根据《担保法》第82条、第87条规定。16．答案：BCD解析：根据《担保法》第86条规定：“留置权人负有妥善保管留置物的义务。因保管不善致使留置物灭失或者毁损的，留置权人应当承担民事责任。”《担保法解释》第114条：“本解释第六十四条、第八十条、第八十七条、第九十一条、第九十三条的规定，适用于留置。”第64条规定：“债务履行期届满，债务人不履行债务致使抵押物被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人收取的由抵押物分离的天然孳息和法定孳息，按照下列顺序清偿：(一)收取孳息的费用；(二)主债权的利息；(三)主债权。”由此可知，抵押权人对抵押物的孳息仅有收取权，不享有所有权，抵押权的效力及于孳息。留置权人对留置物的孳息也只享有收取权，用于抵销债务。17．答案：AC　　解析：法定物权优于约定物权，登记物权优于非登记物权，占有物权优于非占有物权，先成立的物权优于后成立的物权。《担保法解释》第79条：“同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。”

79同一财产先设定法定登记的抵押权再设定质权时，抵押权优先于质权受偿。因为抵押权设定在先且经登记具有对抗第三人的效力。先设定质权后设定留置权的，留置权依据合法的占有而获得优先实现效力。三．不定项(一)1．答案：B解析：《担保法》第41条规定：“当事人以本法第42条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”第42条第1款第(四)项规定“办理抵押物登记的部门如下：……(四)以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门；……”所以办理抵押登记是甲和乙之间抵押合同的生效要件。关于抵押登记的法律意义，我国《担保法》区分了两种情况，依第41条规定，以第42条规定的五类财产设立抵押的，强制登记，否则抵押合同不生效；而依第43条规定，除第42条规定的五类财产之外的其他财产设立抵押的，采自愿登记主义，抵押合同自签订之日起生效，但不登记的，不得对抗第三人。可见，此种情形下抵押登记为对抗要件。2．答案：A、B解析：《担保法》第58条规定：“抵押权因抵押物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金，应当作为抵押财产。”《担保法解释》第80条规定：“在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以

80就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿。抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权所担保的债权未届清偿期的，抵押权人可以请求人民法院对保险金、赔偿金或补偿金等采取保全措施。”本题中，残存的抵押物无疑仍是抵押权的对象，抵押权人乙当然对该车享有抵押权。而因该车毁损所得的保险金，按规定应当成为抵押财产，抵押权人可以优先受偿，或要求保全。3．答案：A、C、D解析：《民事诉讼法》第26条规定：“因保险合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者保险标的物所在地人民法院管辖。”《民诉意见》第25条规定：“因保险合同纠纷提起的诉讼，如果保险标的物是运输工具或者运输中的货物，由被告住所地或者运输工具登记注册地、运输目的地、保险事故发生地的人民法院管辖。”因此，本题中，车作为运输工具而受损，保险公司所在地作为被告住所地，乙地作为运输目的地，丙地作为保险事故发生地，该地人民法院均有管辖权。至于甲地，作为运输始发地，题中并未交待其有其他地位，故甲地人民法院无理由享有管辖权。4．答案：B、C、D解析：《担保法》第49条规定：抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知

81抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保；抵押人不提供的，不得转让抵押物。抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。因此，本题中甲欲使其行为合法有效，必须履行B、C、D三项表述的义务。(二)1．答案：AD　　解析：该画为甲乙丙共有，甲未征得乙丙同意，即出卖该画，为无权处分。据此，A项正确。《合同法》第51条规定，“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”本题中，乙丙要求分得价款，应视为追认，该买卖合同有效。注意：《民法意见》中第89条规定与《合同法》第51条规定相冲突，应以合同法为准，后法优于先法。2．答案：D解析：本题考查分期付款买卖合同买受人未按期支付价款达到全部价款五分之一时的处理。《合同法》第167条规定，“分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。”“出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费。”据此．D为正确选项。3．答案：BC

82　　解析：本题考查承揽中的风险负担。根据民法理论，在定作人受领工作物以前，定作物或者原材料的意外毁损灭失的风险应由承揽人自己负担。承揽人丧失报酬或者价款请求权，不得向定作人请求支付报酬或者价款。如果原材料是定作人提供的，则除合同另有约定外，定作人应承担原材料意外毁损灭失的风险。但如果仅由定作人就承揽人原材料付款时，则亦应由承揽人负担风险。4．答案：BCD解析：留置权为法定担保物权、占有担保物权、留置性担保物权和动产担保物权。5．答案：CD　　解析：本题考查留置权的行使。《担保法》第87条规定，“债权人与债务人应当在合同中约定，债权人留置财产后，债务人应当在不少于两个月的期限内履行债务。债权人与债务人在合同中未约定的，债权人留置债务人财产后，应当确定两个月以上的期限，通知债务人在该期限内履行债务。”“债务人逾期仍不履行的，债权人可以与债务人协议以留置物折价，也可以依法拍卖、变卖留置物。”“留置物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归债务人所有，不足部分由债务人清偿。”本题中，留置权人给予的履行债务的时间不足两个月，且未经与债务人协议即折价处理，都不合法。

83合同法一　合同法概述一、单选题1．答案：D解析：《合同法》第2条：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”从上述法律规定可以直接排除A、B选项，而C选项的联产承包协议中当事人不是平等的民事主体，因此也不适用合同法。2．答案：C解析：《合同法》第2条规定：本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份协议，适用其他法律的规定。3．答案：B解析：合同法第121条规定：当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。因为合同具有相对性，因此，张某应请求杨某承担违约责任，选项B是正确的。

844．答案：B解析：本题涉及代为履行的责任承担问题。对此，应坚持债的相对性原则。本题中，甲与乙之间存在合同债权，乙与丙之间存在合同债权，甲与丙之间不存在合同关系，故丙不能向甲追究违约责任。本题正确选项为B。5、答案：A解析：参见《合同法》65条规定。6．答案：A解析：本题涉及合同的相对性问题。甲公司与乙公司之间存在一个买卖合同。甲公司委托丙公司运输，表明甲公司与丙公司之间存在运输合同关系。因该运输为汽车运输，乙公司取得所有权的时间为收货时间。因乙公司与丙公司之间不存在运输合同关系，故乙公司不能向丙公司要求其承担违约责任。因乙公司未取得货物的所有权，故乙公司不能向丙公司追究侵权责任。本题中所涉及的损失，不是指货损本身，而是未及时收到货物发生的其他损失。乙公司与甲公司之间存在买卖合同关系，甲公司不能及时交付货物，构成对乙公司的违约，故乙公司可向甲公司追究违约责任。其不能及时收到货物而发生的损失应由甲公司承担。故本题选项为A。7．答案：B、D

85解析：《合同法》第186条规定：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可能撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定”。据此，赠与合同分为附任意撤销权的诺成合同和不附任意撤销权的诺成合同。故排除A项，肯定B项。《合同法》第185条规定：“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同”。从条文中可以看出，赠与合同是两个意思表示的结合。只要是合同，就不可能是单方法律行为。单方法律行为与单方合同不是一回事。故排除C项，保留D项。8．答案：D解析：所有合同均为双方法律行为，没有例外。赠与合同为无偿法律行为，无偿委托的无偿性题干已经交待。根据《合同法》第186条的规定，赠与合同属于诺成合同：无偿合同与有偿合同一样，是诺成性合同。诺成性合同为一般状况，无偿性为特殊状况，合同法只对特殊状况作出规定，如无特殊规定，合同为诺成合同。根据以上三点，排除ABC，肯定D项。9．答案：C解析：从法理上分析，为第三人订立的合同称为涉他合同。在涉他合同中，他人对合同为其设定的债权有接受或拒绝的权利。在接受时，该他人就是债权人；在拒绝时，合同所设之债权则由缔约人自己行使。二、多选题1．答案：B、C、D

86解析：《合同法》第2条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定”。因此排除A项。B、C、D项是关于财产关系的协议，不涉及人身关系，因此适用合同法的规定，B、C、D正确。2．答案：ABCD解析：《合同法》第11条规定：书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。3．答案：ACD解析：《合同法》第43条规定：当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。第60条规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。上述法条规定了合同中的附随义务，可知附随义务是合同双方都应遵守的，因此选项B是错误的。附随义务体现了诚实信用原则，是订立合同中最基本的要求，其他三个选项均为正确答案。4．答案：A、B、D解析：见《合同法》第2条。该条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”

875．答案：A、B、C解析：依据《合同法》第366、406、211条的规定，保管合同、委托合同和借款合同既可以是有偿合同，也可以是无偿合同。互易的本质，是两个买卖的结合，因此它必然是有偿合同。6．答案：B、C、D解析：合同是基于当事人意志建立起来的交易关系(无偿合同除外)，因此B项正确，排除A项。买卖合同不要求标的物之交付合同作为成立或生效的条件，因此属于诺成合同，故肯定C项。相对性是指债只对特定的当事人发生效力，合同之债与其他债一样，具有相对性，甲、乙之间的买卖合同，只在甲、乙之间发生效力，并不及于第三人，故肯定D项。7．答案：A、B、C、D解析：A项讲了买卖合同的一种类型，B、C、D项讲了特殊缔约方式。政府采购合同是债权合同，是买卖合同的一种，适用《合同法》，故A项正确。根据《合同法》第15条的规定，广告可以构成要约，悬赏广告是广告之一种，故B项正确。招标投标方式和拍卖方式，是竞争缔约方法，受《合同法》调整，故C、D项正确。8．答案：A、C

88解析：买卖合同是典型的有偿合同，有偿合同是有对价的合同。有对价的合同，如无特别规定均为诺成合同。因此选择A项。两个自然人之间的借款合同为实践合同，因此可以排除B项。租赁合同都是有对价的，都是有偿的、诺成性的。因此选择C项。保管费包括保管成本和利润，因此支付保管费的保管合同是有偿的，但《合同法》特别规定保管合同是实践性合同，因此，排除D项。9．答案：ACD解析：《合同法》第130条：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”第210条：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”第211条：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。”第212条：“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。”第366条：“寄存人应当按照约定向保管人支付保管费。当事人对保管费没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，保管是无偿的。”买卖合同和租赁合同是双务合同、有偿合同，这从法律对它们所下的定义就可以得出。借贷合同中银行借贷合同是双务有偿合同，但是民间借贷合同既可能是单务无偿合同(未约定利息)，也可能是双务有偿合同(约定利息)。保管合同与民间借款合同相类似，但是因为选项中说明附有保管费，那么就是双务有偿合同。合同法二　合同的订立一、单选题1．答案：D解析：参见《合同法》第14条。

892．答案：C解析：详见《合同法》第15条。3．答案：A解析：本题涉及电子合同要约到达受要约人的时间问题。依《合同法》第16条规定，采用数据电文形式订立合同的，收件人指定特定系统接受数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间视为到达时间。未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。故本题选项为A。4．答案：D解析：详见《合同法》第61条。5、答案：B解析：考查点是承诺的到达时间为承诺的生效时间。合同的成立时间是承诺生效的时间。这是合同生效的大原则，对此问题还需要注意的是以下三点；通过合同书方式签订合同的，最后一方签字时间为合同生效时间；通过合同确认书的形式签订合同的，签订确认书时合同生效；通过履行签订合同的，履行时间为合同生效时间。6．答案：ABC解析：详见《合同法》第14条规定。

907.答案：B解析：《合同法》第17条规定：“要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。”本题中，甲公司是以新要约撤回原要约，故肯定B项。要约撤回后，乙公司无以承诺，故排除C、D项。乙公司董事长未看到快件，不影响该快件的效力。《合同法》第18条规定：“要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。”从快件到达的时间来看，本题不存在撤销要约的问题，故排除A。8．答案：D解析：招标是由招标人通过一定方式公布一定的标准和条件，招请有关人士参加投标。招标人在招标通知中并不提出具体的合同条款，因此招标，从法律性质上属于要约邀请。因此A选项错。投标是由欲与招标人订立合同的投标人提出的要求在指定期限内向招标人报送标函，提出交易条件，在法律性质上属于要约，因而应排除B选项。开标是指在规定的时间与地点，按规定的方式公开各投标人的标出的内容。决标是于开标后，在对各投标人的投标进行评标的基础上作出选择，确定中标人。决标具有承诺的性质，故正确答案是D。C选项也排除。9．答案：A解析：见《合同法》第33条。10．答案：A

91解析：《合同法》第41条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”二、多选题1．答案：ABC解析：要约被撤回，阻止其发生效力，故A项正确。要约被拒绝，根据《合同法》第20条的规定，要约的效力消灭。故B项正确。要约的有效期届满，根据《合同法》第20条的规定，要约的效力消灭。要约人丧失行为能力，并不必然导致要约效力的消灭，故排除D项。2．答案：A、B、C解析：《合同法》第15条规定：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约”。故A、B、C项正确。悬赏广告要么为要约，要么为单方行为，一般不认为是要约邀请，故排除D项。3．答案：ABCD解析：《合同法》第10条规定：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。因此，选项A、B的表述是准确的。第11条规定：书面形式是指合同书、信件和数据电文(

92包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。第32条规定：当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。因此，选项C的表述是准确的。第36条规定：法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。第37条规定：采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。因此，选项D的表述是准确的。4．答案：ACD解析：A项中受要约人作出的意思表示不是承诺，因为承诺必须向要约人作出，而不能向要约人之外的第三人作出。C项中受要约人作出的是逾期承诺，在法律上视为新要约。D项中，乙实质变更了甲的要约内容，应视为新要约。只有B项是承诺，故本题选择ACD三项。5．答案：BCD解析：本题涉及格式条款的理解问题。依《合同法》第41条规定，对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。故本题选项为BCD。6．答案：A、D解析：见《合同法》第17条。该条规定：“要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。”

937．答案：AC解析：《合同法》第53条规定：合同中的下列免责条款无效：(1)造成对方人身伤害的；(2)因故意或重大过失造成对方财产损失的。8．答案：A、B、C、D解析：本题的考点是要约失效的情形。依据我国《合同法》第20条的规定，要约的失效即要约的消灭，是指要约丧失了对要约人和受要约人的法律拘束力，它包含了四种情形；即本题的4个选项。须注意，“失效”是指要约丧失了法律效力，失效的要约对要约人和受要约人都无约束力。要约失效后，要约人如果还想与受要约人订立合同，只能发出新的要约；要约失效后受要约人又向要约人表示承诺，也不能导致合同成立。受要约人在拒绝要约后，如果表示后悔，可以向要约人发出撤回拒绝的通知，但该通知必须于拒绝要约的通知到达要约人之前或同时到达，才发生撤回拒绝要约的效力。要约因拒绝要约而失效往往只发生于受要约人为特定的相对人的情况下。对不特定人发出的要约往往并不因特定人的拒绝而失效。9．答案：BD解析：本题考查承诺的期限。《合同法》第23条规定，“承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。”“要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：(一)要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外；(二)

94要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。”本题中，要约是以对话方式作出的，应当即时作出承诺。甲于席间提出要约，乙至晚须于离席前承诺，承诺始为在要约确定的期限内到达要约人。乙于次日承诺，为承诺迟到，合同尚未成立。故BD为正确选项。10．答案：A、B解析：承诺的撤回，是指承诺人阻止承诺发生法律效力的意思表示。撤回承诺的通知应先于承诺通知到达要约人或与承诺通知同时到达要约人才能发生效力。如果晚于承诺到达要约人，承诺已发生效力，承诺人不得撤回其承诺。如果承诺通知已经生效，合同已经成立，则受要约人当然不能再撤回承诺。11．答案：A、B、C、D解析：见《合同法》第30条。该条规定：“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。”12．答案：A、B、D解析：见《合同法》第32条。13．答案：A、B、C解析：见《合同法》第238条第2款，第270条，《担保法》第38条。14、答案：BC

95解析：根据《合同法》第30条规定，受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。因此本题中甲厂与乙厂的诸项意思表示都为要约，没有承诺，所以甲与乙之间的合同没有成立。15.答案：AB解析：本题考察登记生效的合同。在司考范围内法律明文规定的登记才生效的合同除上述两种，还有：法定登记抵押合同；(担保法41条)；专利申请权、专利权转让合同(专利法10条、实施细则14条)、合营合同(合资经营企业法3条)、合作合同(合作经营企业法5条)、转让注册商标合同(商标法39条)。CD也需登记，但登记属于备案性质。16．答案：AB解析：本题主要考查要约和要约邀请的区别。见《合同法》14、15条。17．答案CD解析：见《合同法》第55、94条、113条以及《消费者权益保护法》。三、不定项(一)1．答案：A、B、C解析：《合同法》第14条规定，要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：(一)内容具体确定；(二)表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。依此，可知A、B、C项的内容都属于要约。

96(1)要约与要约邀请(引诱)之区别是考试的热点和难点。二者区别是：①要约邀请是指一方邀请对方向自己发出要约，而不是像要约那样由一方向他人发出订立合同的意思表示。②要约邀请不是一种意思表示，而是一种事实行为。换而言之，邀请是当事人订立合同的预备行为，在发出要约邀请时，当事人还未进入订约阶段(状态)。③要约邀请只是引诱他人向自己发出要约，在发出邀请后，要约邀请人撤回其中邀请，只要未给善意相对人造成信赖利益的损失，邀请人并不承担法律责任。(2)区分要约与要约邀请是很复杂的，同时也正是司法考试的热点。依《合同法》第15条的规定，以下四个法律文件肯定为要约邀请：①寄送的价目表；②拍卖公告；③招标公告；④招股说明书。难点在于商业广告。商业广告原则上为要约邀请，个别情形下符合要约规定的，方视为要约。(3)判断一商业广告是否为要约，关键看其是否符合了《合同法》第14条要约的条件。①要约的内容必须具体确定。所谓“具体”是指要约的内容必须具有足以使合同成立的主要条款。如果没有包含合同的主要条款，承诺人难以作出承诺，即使作了承诺，也会因为这种合意不具备合同的主要条款而使合同不能成立。所谓“确定”，是指要约的内容必须明确，而不能含糊不清，否则无法承诺。②要约必须具有订立合同的意图，表明一经受要约人承诺，要约人即受该意思表示的拘束。

97原则上，要约应向一个或数个特定人发出，即受要约人原则上应当特定。但这并不是说法律要严格禁止要约向不特定人发出，一方面，法律在某些特定情况下允许向不特定人发出，如商业广告。另一方面，要约人愿意向不特定人发出要约，并自愿承担由此产生的后果，在法律上也是允许的。但是向不特定人发出要约，必须具备两个要件：其一，必须明确表示其作出的建议是一项要约而非要约邀请。其二，必须明确承担向多人发出要约的责任。2．答案：B解析：《合同法》第34条规定，承诺生效的地点为合同成立的地点。采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。依此，可知合同成立的地点为B地。本题考查了合同成立的地点，可依据法条直接得到答案。此外，对于合同成立的时间也应有所了解。因合同签订地(成立地)关涉到合同纠纷案件的协议管辖地问题，所以必须掌握合同成立地的确定规则。3．答案：C解析：《合同法》第65条规定，当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任；依此，只有C项的表述是正确的，而这也符合合同的相对性原则。

98本题考查了第三人代为履行制度，与此相关的还有向第三人履行制度，这两种制度的内容有些理论深度，是司法考试的热点和难点所在。考生应予重点掌握。《合同法》第65条规定了第三人代为履行制度，应注意：(1)履行义务的第三人负有向债权人履行债务的义务；(2)第三人不是合同当事人，故其不履行或履行不合格时，并不向债权人承担违约责任，而是由债务人向债权人承担违约责任；(3)掌握这两条的诀窍是：无论何种情况，总是债务人向债权人承担违约责任。4．答案：D解析：《合同法》第111条规定，质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。依上述法条并结合合同法的基本理论可知D项的说法是正确的。本题考查的是出卖人的质量瑕疵担保责任，有一定的难度。此外，还应当对权利瑕疵担保责任作出一定的了解和掌握。违反质量瑕疵担保义务，出卖人应当负产品质量责任，该责任属于违约责任，其包含的内容也较为丰富，可对照法条加以理解，这里不再详述。5．答案：A、B

99解析：《合同法》第167条规定，分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费。依此，可得知本题正确答案应为A和B。C项的说法无法律依据。本题考查的是分期付款买卖合同。由于其内容可考性较强，故很容易被命制成试题。(1)掌握本条分期付款买卖合同出卖人利益保护的措施：买受人未付到期价款达到总价款1／5的，出卖人两个权利可供选择行使：①要求买受人支付全部价款而不再分期付款；②解除合同并要求买受人支付使用费。(2)分期付款买卖目前在我国常用于商品房及高档消费品的买卖，当事人常订立有所有权保留的合同，即在分期付款买卖合同中，买受人虽然先占有、使用标的物，但在双方当事人约定条件(通常是价款的全部清偿)成就之前，出卖人仍保留标的物的所有权。待条件成就后，再将所有权转移给买受人。所有权保留是一项特殊担保制度。合同法三　双务合同履行抗辩权一、单选题1．答案：C解析：《合同法》第66条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一

100方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”此条是民法“同时履行抗辩权”的立法表现，据此可知选项C为正确答案。《合同法》第67条是有关先履行抗辩权的规定，不安抗辩权见于《合同法》第68条及第69条，先诉抗辩权则是《担保法》第17条第2款所规定的一般保证人的权利。2、答案：B解析：抗辩权是当事人双方一方得以对抗另一方要求的履行义务的权利。永久性抗辩权指抗辩权一直的有效，延期性抗辩权指抗辩权在符合一定条件、在一定情况下才有效，当条件或情况不存在时，则无效。《合同法》第66条规定了同时履行抗辩权，只有在符合该法条规定的条件时，同时履行抗辩权才有效，所以选择B。3．答案：A解析：本题考查同时履行抗辩权和留置权的行使。合同法第66条规定，“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”本题中，基于承揽合同，承揽人乙负有完成一定工作，而定作人甲负有给付报酬的义务。同时履行抗辩权中的对待履行，亦包括有瑕疵的履行。当完成的工作有瑕疵时，承揽合同的承揽人负有修补瑕疵的义务。甲受领工作后，定作人的修补请求权，仍具有履行请求权的性质，与承揽人的报酬请求权仍有同时履行抗辩权的适用。故甲得主张在乙修补工作完成前，拒绝报酬的给付。

101担保法第82条规定，“本法所称留置，是指依照本法第八十四条的规定，债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照本法规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”担保法司法解释第109条规定，“债权人的债权已届清偿期，债权人对动产的占有与其债权的发生有牵连关系，债权人可以留置其所占有的动产。”行使留置权须债权人对动产的占有与债权的发生有牵连关系。本题中，因工作物的瑕疵致甲生鱼片腐烂而生的损害赔偿请求权，与甲占有承揽人乙的工具基于两个合同，二者并无牵连关系，甲不得主张基于损害赔偿请求权而留置乙的工具。4、答案：D解析：本题中，甲乙就履行费用的负担约定不明，根据《合同法》第62条的规定，费用由履行义务的一方乙负担。本题中，甲乙双方没有先后履行顺序，根据《合同法》第66条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”双方应当同时履行，乙可以行使同时履行抗辩权。5．答案：D解析：根据《合同法》101条的规定，债务人应当将标的物提存。6．答案：A解析：根据《合同法》第68条、第69条，在乙没有提供有效担保之前，甲有权不按合同约定交货，并不承担违约责任。故应选择A项。7．答案：A

102解析：参见《合同法》第67条。8．答案A解析：本题考查先履行抗辩权的行使。根据合同法第67条，本件案例中，双方有履行的先后顺序，甲作为先履行的一方未履行，乙作为后履行的一方拒绝履行属于行使先履行抗辩权的正当行为，不为违约行为。故A为正确选项。二、多选题1．答案：A、B、C解析：中止履行，出自《合同法》第68条的规定。故A项正确。不安抗辩权中包括看“追回权”，故B、C项正确。解除合同是行使不安抗辩无效最后的一种措施，解除合同的行为，不是债务人行使不安抗辩权的行为，通常是债权人的行为。2．答案：ABC解析：本题涉及不安抗辩权问题。依《合同法》第68条规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：(1)经营状况严重恶化；(2)转移财产、抽逃资金，以逃避债务；(3)丧失商业信誉；(4)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。故本题选项为ABC。3．答案：A、B、C、D

103解析：本题的考点是双务合同中的不安抗辩权。根据我国《合同法》第68条，双务合同在一方当事人有先为履行债务的情况下当事人无同时抗辩权。但在合同成立后，如果后履行合同的一方当事人财产状况恶化，先履行债务的一方如果先为给付，那么其合同权利显然难以实现，在这种情况下强迫其仍先履行债务则有失公平，故其享有不安抗辩权。不安抗辩权的适用条件是：(1)须在双务合同中；(2)须后履行债务的一方当事人的债务尚未届履行期限；(3)后履行债务的一方当事人有丧失或可能丧失履行债务能力的情况。三、不定选1、答案：BC解析：根据《合同法》第77条第一款规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”所以甲、乙双方达成的改变标的物的协议有效。根据《担保法解释》第30条第一款规定：“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。”本题中，甲、乙双方协商将标的物换成B种货物，没有加重债务人的债务，所以保证人丙仍在承担保证责任。2、答案：C解析：根据《合同法》第84条规定，属于债务承担，没有经过债权人乙的同意，但乙已接收丁的履行，所以甲与丁的债务承担有效。3、答案：AD

104解析：根据《合同法》第67条规定，乙行使先履行抗辩权不合法。因为乙在甲、丁未履行其到期供货义务时未行使抗辩权，在丁向其提供货物时也接受了货物，可视为乙认为甲、丁完全履行了合同义务，乙的先履行抗辩权消灭。合同法四　合同的变更和解除一、单选题1．答案：C解析：详见《民法通则》第59条，《合同法》54条2．答案：B解析：《合同法》第94条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(一)因不可抗力致使不能实现合同目的；(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；(五)法律规定的其他情形。”合同有效成立之后，法律赋予一方当事人解除合同的权利必然要有严格的限制性条件，防止其滥用，实现当事人之间的利益平衡。因此，考生务必仔细掌握法定的解除条件，比如，在另一方当事人违约致使不能实现合同目的的情况下才可以行使解除权，在另一方当事人迟延履行的情况下，必须经过催告仍不履行的才可以行使解除权。

1053．答案：A解析：甲在交付该画之前，画灭失导致履行不能，乙的合同目的不能实现，可以解除合同。二、多选题1．答案：ABCD解析：根据民法通则第59条的规定，行为人对行为内容有重大误解的，任何一方均有权请求人民法院或仲裁机关予以变更或撤销。2．答案：C、D解析：见《合同法》第10条，该条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。“而本条中”、“法律规定”和“当事人约定”都属于特殊情况，而非通常情况。3．答案：A、C解析：见《合同法》第61条、第94条、第117条、第118条。4．答案：ABC解析：合同法第58条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以

106返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因此本题应选ABC。5．答案：ABC解析：参见《合同法》第93条、第94条6．答案：B、C解析：《合同法》第94条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(一)因不可抗力致使不能实现合同目的；(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；(五)法律规定的其他情形。”据此，选择B、C项，排除A、D项。合同法五　合同责任一、单选题1．答案：D解析：参见《合同法》第114条。2．答案：C

107解析：合同法第114条规定：约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。3．答案：A解析：合同法第107条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本题中BCD均属违约责任的承担方式，应选A。4．答案：C解析：《合同法》第116条：“当事人既约定违约金依据116条的规定，违约金和定金条款只能选择适用其一，因此要判断选择哪一个条款对乙最为有利，由题中所述可知，适用违约金条款更为有利，乙可以得到6万元的赔偿；其次，选择了违约金条款，就排除了定金条款的适用，因而依据115条的规定，定金应该返还。总之，甲应向乙支付违约金6万元，同时向乙返还定金4万元。本题的四个选项很具有迷惑性，考生要保持清醒的头脑。5．答案：D解析：《合同法》第107条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”对于违约责任的归责原则目前存在争议，通说认为是无过错责任原则。所谓无过错责任原则是指不以过错作为违约责任的构成要件。而

108过错责任原则和过错推定原则都是以过错作为违约责任的构成要件，只是在过错推定原则下实行举证责任倒置。笔者倾向于过错推定原则，但是考生在考试中要以通说为标准做答。6．答案：B解析：《合同法》第107条。7．答案：A解析：详见《民法通则》第111条。8．答案：B解析：合同法第116条规定：当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约的，对方可以选择适用违约金或者定金条款。因此B项错误。ACD三项表述正确。9．答案：AC解析：本题涉及违约责任与侵权责任竞合问题。甲从商场购买汽车，汽车存在质量瑕疵问题，故可请求商家承担违约责任。因该瑕疵致人损害，故可请求厂家或商家承担侵权责任。因侵权责任和违约责任发生竞合的情况下，受害人只能选择行使请求权。故甲不能同时请求厂家和商家承担侵权责任和违约责任。故本题选项为AC。10．答案：B解析：定金、违约赔偿的竞合。定金返还，再加上实际损失，一共是11

109万元。如双倍返还定金则是8万元。记住三者是不能重复计算的。《合同法》第116条：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”11．答案：D解析：见《合同法》第115条、第113条第1款。根据上述规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”12．答案：C解析：《合同法》第42条：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：(一)假借订立合同，恶意进行磋商；(二)故意隐瞒与订立合同有关的虚假情况(三)有其他违背诚实信用原则的行为。”本题比较简单，可根据法条规定直接对该行为定性。本题所涉及的问题是缔约过失责任。在缔结合同的过程中，合同尚未签订之前，由于一方的过错，违反诚实信用原则而给对方造成损害时，应当承担相应的责任。

110二、多选题1．答案：ABD解析：详见《最高人民法院关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》第123条之规定。2．答案：ABCD解析：根据合同法第117条的规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。3．答案：ABCD解析：民法通则第101条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。第102条规定，当事人可以在合同中约定，一方违反合同时，另一方支付一定数额的违约金。4．答案：CD　解析：本题考查定金的种类。证约定金和成约定金通常于主合同成立时交付，立约定金须于主合同成立前交付，违约定金和解约定金既可以在主合同成立时交付，也可以在主合同成立后、履行前交付。5．答案：A、B、D

111解析：当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。6．答案：A、B解析：见《合同法》第107条、第114条第3款。7、答案：BCD解析：因为张某与厂家无合同关系，所以不存在违约责任，只能请求侵权责任。B、C是违约责任的具体方式，其与商场有合同关系，所以可以请求违约责任。根据“三包”规定中的“包退”即解除合同，另根据《合同法》第94条的规定，因为冰箱门坏了无法保证冰箱的冷藏作用，因此构成根本违约，可以请求解除合同。

112合同法六　技术合同参考答案解析：一、单项选择题1、答案：B解析：技术成果权利归属问题中，根据《专利法实施细则》的第12条规定：不列人员不属于发明人、设计人：在完成发明创造过程中只负责组织工作的人；为物质技术条件的利用提供方便的人；从事其他辅助工作的人。因此题中刘某和陈某都不是发明人。2、答案：A解析：《合同法》第339条：“委托开发完成的发明创造，除当事人另有约定的以外，申请专利的权利属于研究开发人。研究开发人取得专利权的，委托人可以免费实施该专利。研究开发人转让专利申请权的，委托人享有以同等条件优先受让的权利。”在技术开发合同中，技术成果的归属是关键，请考生注意。3．答案：C解析：本题涉及技术开发合同中风险负担问题。依《合同法》第338条规定，在技术开发合同履行过程中，因出现无法克服的技术困难，致使研究开发失败或者部分失败的，该风险责任双方无约定，又无法达成补充协议的，由当事人合理分担。故本题选项为C。

1134．答案：A解析：合同法第363条规定：在技术咨询合同、技术服务合同履行的过程中，受托人利用委托人提供的技术资料和工作条件完成的新的技术成果，属于受托人。二、多项选择题1．答案：ABCD解析：合同法第322条规定：技术合同是当事人就技术开发、转让、咨询或者服务订立的确立相互之间权利和义务的合同。所以应选ABCD。2．答案：A、B解析：见《合同法》第330条第2款。3．答案：ABCD解析：合同法第325条规定：技术合同价款、报酬或者使用费的支付方式由当事人约定，可以采取一次总算、一次总付或者一次总算、分期支付、也可以采取提成支付或者提成支付附加预付入门费的方式。4．答案：ABCD解析：参见《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第10条。5．答案：ABC

114解析：合同法第342条规定：技术转让合同包括专利权转让、专利申请权转让、技术秘密转让、专利实施许可合同。技术转让合同应当采用书面形式。6．答案：AC解析：合同法第342条规定：技术转让合同包括专利权转让、专利申请权转让、技术秘密转让、专利实施许可合同。7．答案：A、B、C、D解析：见《合同法》第356条第1款。

115合同法七　不当得利和无因管理参考答案解析一、单项选择题1、答案：B解析：本案中双方的交货方式是提货制，即乙提货视为货物的交付，其风险发生转移，所以多装的5包已交付给乙，由乙承担货物的风险，虽然货物最终灭失，但对乙而言仍构成不当得利。2．答案：C解析：选项C是正确答案比较简单。但需要注意其他几个选项的内容：选项A中承揽人的义务属于一项从合同义务(《合同法》第265条)；选项B中卖方对该货物的管理义务属于合同法上的附随义务(《合同法》第60条第2款)；选项D中超市与顾客实际上订立了一个保管合同。3、答案：C解析：《民法通则》第92条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”而《民通意见》第131条规定：“返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息。”所以选项A、B是错的。

116甲捡到乙的山羊饲养起来并为其配种的行为构成不真正的无因管理。不真正无因管理是指管理人对他人事物并非为他人而为的管理，包括误信管理和为自己管理。由于无因管理的管理人须有为他人管理的意思，故无此意思时，即不成立无因管理，当然也不会发生无因管理的效力。但在个别情形下，从保护管理人的利益考虑，可适当准用无因管理的规定。本案甲的行为构成为自己管理，可准用《民法通则》关于无因管理的有关规定。《民法通则》第93条规定：“没有法定的或约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。”而《民通意见》第132条规定：“《民法通则》第93条规定的管理人或服务人可以要求受益人偿付的必要费用，包括在管理或者服务活动中直接支出的费用，以及在该活动中受到的实际损失。”所以选项C正确，选项D错。4．答案：C解析：最高人民法院《民通意见》第131条规定：返还不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息。利用不当得利所取得的其他利益，扣除劳务管理费用后，应当予以收缴。5．答案：C解析：本案中甲拾得的母牛属不当得利。请参见《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第131条。6、答案：C

117解析：甲乙之间形成了不当得利之债。本案中，甲取得该牛没有合法根据，该牛被压死以后，甲取得的牛皮牛肉款亦没有合法根据，故甲与乙之间形成了不当得利之债。牛的死亡，是不可抗力造成的，甲对此不存在过失。故甲返还不当得利应以现存利益为限，而不是该物的原有利益。本案中，甲仅得利450元，故应以450元为限返还不当得利。7．答案：D解析：见《民通意见》第132条。本案中，乙在抢救甲时，丢失的手机由受益人甲赔偿。在抢救甲的过程中，乙致甲面部受伤，因为乙没有过错，可以免责，所以对于甲面部的伤害，乙不应赔偿。二、多选题1．答案：A、B解析：选项A的性质属于物的原始取得制度中的先占原则。选项B的性质也属于通过劳动的原始取得。因此这两者不属于不当得利。2．答案：C、D解析：不当得利是无法定或约定根据而取得利益。而此案乙获甲的款项出于甲的真实意思表示，故A应排除。赠与是指一方允诺将某物无偿给与他方，他方表示受领的合同。此案中甲

118的“以后再说”不能表明是将此款赠与乙，故不能认为是赠与，应定为无偿借贷，且未约定具体还款期限。选项C正确。依《合同法》第206条规定，对还款期限没有约定的，贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。由此可知，未定有履行期限的借贷合同，时效从合同成立之日起算，故甲的请求权因时效经过而不能请求法院强制执行，D选项正确。3．答案：A、B、C解析：不当得利，是指没有法律上或合同上的根据而取得利益并使他人受到损失的事实。因不当得利所发生的债称为不当得利之债。构成不当得利之债的要件是：(1)一方取得经济利益。(2)另一方受到经济损失。(3)受益与受损之间有因果联系。即一方受益是基于他方受损，而一方受损必致他方受益，且受益额与受损额往往正好相等。(4)受益无合法根据。A属于道义行为，B为自愿履行。4．答案：BD解析：恶意不当得利。甲的行为已经构成侵权，因此应当返还的不仅包括现有1000元，还应当承担另外4000元的损失以及利息。5、答案：BD解析：这是道义行为不是民事行为，也不是代理，因为代理是民事行为的一种。6．答案：AD解析：无因管理。参见《民法通则》第93条。7、答案：AC

119解析：根据《民法通则》第93条规定，刘某对张某构成无因管理。根据《民法通则》第126条规定，王某有权要求张某支付医药费。8、答案：ABCD解析：甲的行为构成无因管理9．答案：AC解析：无因管理之债的构成条件有三个：(1)为他人管理事务；(2)有为他人谋利益的意思；(3)没有法定或约定的义务。无因管理是一种助人为乐的行为，并不以被管理人有实际收益为条件。A对B错；《民通意见》第132条规定：“民法通则第九十三条规定的管理人或者服务人可以要求受益人偿付的必要费用，包括在管理或者服务活动中直接支出的费用，以及在该活动中受到的实际损失。”这里实际损失当然包括辛眉提前取款已经损失的利息，以及务工费用，但由于是助人为乐行为，因此绝对不能索取报酬。C对D错。

120商标法参考答案解析：有疑问请在此跟贴，雪儿会及时解答哦，大家要努力哈！一、单项选择题1、答案：C解析：考查商标分类。商标可依不同标准作不同分类，按商标使用人的不同，商标可分为制造商标和销售商标。本题中内衣专卖店应为销售者而非生产者，故其注册的商标为销售商标。2、答案：D解析：参见《保护工业产权巴黎公约》第1条第(三)项。该条第(三)项规定：“工业产权应做最广义的理解，不仅应适用于工商业本身，而且也应同样适用于农业和采掘工业以及一切制成品或天然产品，例如酒类、谷物、烟叶、水果、牲畜、矿产品、矿泉水、啤酒、花卉和面粉。”3、答案：A解析：商标注册申请人自其商标在外国第一次提出商标注册申请之日起六个月内，又在中国就相同商品以同一商标提出商标注册申请的，依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者按照相互承认优先权的原则，可以享有优先权。

121优先权原则是《巴黎公约》确立的一项基本原则，我国于1985年加入巴黎公约。依照《巴黎公约》的规定，已经在一个成员国提出发明专利、实用新型、外观设计注册或商标注册的申请人，再向其他成员国提出同样内容的申请的，在规定期间内(发明和实用新型12个月、外观设计6个月)应享有申请日期上优先的权利。4、答案：A解析：本题涉及优先权问题。商标在中国政府主办的或者承认的国际展览会上展出的商品上首次使用的，自该商品展出之日起6个月内，该商标的注册申请人可以享有优先权。本题选项为A。5、答案：D解析：见《商标法》第40条规定：“商标使用许可合同应当报商标局备案。”6、答案：B解析：详见《商标法》第45条。7、答案：C解析：注册商标的使用管理。参见《商标法》第44条、《商标法实施条例》第39条第2款。8、答案：D

122解析：见《商标法》第40条。二、多项选择题1、答案：A、B、C、D解析：《商标法》第3条规定：经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品、商标、服务商标和集体商标、证明商标。2、答案：A、B、D解析：考查违反商标注册规定的处罚。《商标法》第6条：“国家规定必须使用注册商标的商品，必须申请商标注册，未经核准注册的，不得在市场销售。”第47条：“违反本法第六条规定的，由地方工商行政管理部门责令限期申请注册，可以并处罚款。”3、答案：A、C解析：见《商标法》第23条、第22条、第21条、第20条。4、答案：A、B、D解析：见《商标法》第11条。C项是《商标法》第10条规定的“不得作为商标使用”的情况之一。5、答案：A、B、D

123解析：《商标法》第44条规定：使用注册商标，有下列行为之一的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标：(1)自行改变注册商标的；(2)自行改变注册商标的注册人名义、地址或者其他注册事项的；(3)自行转让注册商标的；(4)连续3年停止使用的。6、答案：A、B解析：见《商标法》第45条、48条。7、答案：B、C、D解析：驰名商标的保护。《驰名商标认定和管理暂行规定》第9条：“将与他人驰名商标相同或者近似的商标使用在非类似的商品上，且会暗示该商品与驰名商标注册人存在某种联系，从而可能使驰名商标注册人的权益受到损害的，驰名商标注册人可以自知道或者应当知道之日起两年内，请求工商行政管理机关予以制止。”第10条：“自驰名商标认定之日起，他人将与该驰名商标相同或者近似的文字作为企业名称一部分使用，且可能引起公众误认的，工商行政管理机关不予核准登记；已经登记的，驰名商标注册人可以自知道或者应当知道之日起两年内，请求工商行政管理机关予以撤销。”《商标法实施条例》第53条：“商标所有人认为他人将其驰名商标作为企业名称登记，可能欺骗公众或者对公众造成误解的，可以向企业名称登记主管机关申请撤销该企业名称登记。企业名称登记主管机关应当依照《企业名称登记管理规定》处理。”

124驰名商标的保护主要体现在保护范围的扩大，即从相同或类似商标扩大到非类似商品或服务上；从用于商品扩大到用于企业名称、从作为商标扩大到作为商标名称、商品装潢、域名。本题选项A，因为作为文字商标的“向阳花”和“葵花”不具有混淆性，故不构成。对于司法实践中，抢注注册商标为域名的民事纠纷，人民法院适用《民法通则》和《反不正当竞争法》，判令抢注册者停止使用、申请撤销或变更域名，以保护驰名商标的权益。8、答案：B、C、D解析：《商标法》第40条规定：“商标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标。许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量。被许可人应当保证使用该注册商标的商品质量。经许可使用他人注册商标的，必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地。商标使用许可合同应当报商标局备案。”9、答案：A、B、C、D解析：见《商标法》第21～23条。

125著作权法一、单项选择题1、答案：B解析：著作权的取得。本题所涉法条如下：(1)《著作权法》第2条第1款规定，中国公民、法人或者非法人单位的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权。(2)《著作权法实施条例》第6条的表述为：“著作权自作品创作完成之日起产生。”(3)《著作权法实施条例》第3条第1款规定：“著作权法所称创作，是指直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动。”本题中，作家尚公应在完成创作之日起取得作品的著作权，而非在正式出版或经版权登记之日起取得，故可排除C、D项。至于A、B项之取舍，我们认为应以5月修改定稿为完成创作。故本题可选B项。2、答案：B解析：见《著作权法实施条例》第6条：著作权自作品创作完成之日起产生。3、答案：A

126解析：见《著作权法》第10条。4、答案：B解析：本题涉及电视作品的著作权问题。依据《著作权法》第15条规定，电影作品或者类似方法创作作品的著作权由制片者享有，编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制片者签订的合同获得报酬。故本题选项为B。5、答案：B解析：参见《著作权法》第16条。6、答案：A解析：依据《著作权法实施条例》第18条规定，“作者身份不明的作品，其著作权法第十条第一款第(五)项至第(十七)项规定的权利的保护期截止于作品首次发表后第50年的12月31日。作者身份确定后，适用著作权法第二十一条的规定。”依据《著作权法》第21条规定“公民的作品，其发表权、本法第十条第一款第(五)项至第(十七)项规定的权利的保护期为作者终生及其死亡后五十年，截止于作者死亡后第五十年的12月31日；如果是合作作品，截止于最后死亡的作者死亡后第五十年的12月31日。法人或者其他组织的作品、著作权(署名权除外)由法人或者其他组织享有的职务作品，其发表权、本法第十条第一款第(五)项至第(十七)

127项规定的权利的保护期为五十年，截止于作品首次发表后第五十年的12月31日，但作品自创作完成后五十年内未发表的，本法不再保护。……”。7、答案：B解析：作者主动投稿出版社的权益保护。《著作权法》第32条第1款：“著作权人向报社、期刊社投稿的，自稿件发出之日起15日内未收到报社通知决定刊登的，或者自稿件发出之日起30日内未收到期刊社通知决定刊登的，可以将同一作品向其他报社、期刊社投稿。双方另有约定的除外。”8、答案：A解析：本题涉及委托作品问题。所谓委托作品是指基于他人委托而创作的作品，委托作品通常发生在工业艺术品设计、人物摄影、肖像制作或者课题研究等领域。委托作品的特点是受他人支配，必须体现委托人的意志和实现委托人使用作品的目的。职工乙设计的稿件被选作企业形象的标识，属于接受甲厂的委托而创作的作品，故属于委托作品。9、答案：C解析：参见《著作权法》第32条，“著作权人向报社、期刊社投稿的，自稿件发出之日起十五日内未收到报社通知决定刊登的，或者自稿件发出之日起三十日内未收到期刊社通知决定刊登的，可以将同一作品向其他报社、期刊社投稿。双方另有约定的除外。作品刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登，但应当按照规定向著作权人支付报酬。”

12810、答案：D解析：根据《著作权法》第18条规定，“美术等作品原件所有权的转移，不视为作品著作权的转移，但美术作品原件的展览权由原件所有人享有。”11、答案：A解析：参见《著作权法》第22条规定，“在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利：(一)为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品；(二)为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品；(三)为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品；(四)报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章，但作者声明不许刊登、播放的除外；(五)报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放在公众集会上发表的讲话，但作者声明不许刊登、播放的除外；(六)为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行；(七)国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品；(八)图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品；(九)免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬；(十)对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像；(十一)将中国公民、法人或者其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行；(十二)

129将已经发表的作品改成盲文出版。前款规定适用于对出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利的限制。”12、答案：D解析：见《著作权法》第22条。13、答案：B解析：根据《著作权法实施条例》第9条规定，“合作作品不可以分割使用的，其著作权由各合作作者共同享有，通过协商一致行使；不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得阻止他方行使除转让以外的其他权利，但是所得收益应当合理分配给所有合作作者。”二、多项选择题1、答案：A、D解析：根据《著作权法》第4条的规定，“依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护。著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益”，黄色书籍属依法禁止出版、传播的作品，不受保护。此外，第5条规定，“本法不适用于：(一)法律、法规，国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件，及其官方正式译文；(二)时事新闻；(三)历法、通用数表、通用表格和公式。”所以，法规不适用于著作权法。2、答案：A、B

130解析：乙、丙均对该画册享有著作权。3、答案：A、C、D解析：《著作权法》第11条规定：“著作权属于作者，本法另有规定的除外。创作作品的公民是作者。由法人或者非法人单位主持，代表法人或者非法人单位意志创作，并由法人或者非法人单位承担责任的作品，法人或者非法人单位视为作者。如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者非法人单位为作者。”4、答案：A、B、D解析：根据《著作权法》第15条的规定，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制片者签订的合同获得报酬。5、答案：A、C、D解析：见《著作权法》第18条，“美术等作品原件所有权的转移，不视为作品著作权的转移，但美术作品原件的展览权由原件所有人享有。”6、答案：B、D解析：该译者系演绎作品的著作权人，作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制。公民的作品，其发表权、使用权和获得报酬权的保护期为作者的终生及其死亡后50年。7、答案：A、D

131解析：本题考查著作权侵权行为的法律责任。《著作权法》第46条规定，“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：(一)未经著作权人许可，发表其作品的；(二)未经合作作者许可，将与他人合作创作的作品当作自己单独创作的作品发表的；(三)没有参加创作，为谋取个人名利，在他人作品上署名的；(四)歪曲、篡改他人作品的；(五)剽窃他人作品的；(六)未经著作权人许可，以展览、摄制电影和以类似摄制电影的方法使用作品，或者以改编、翻译、注释等方式使用作品的，本法另有规定的除外；(七)使用他人作品，应当支付报酬而未支付的：(八)未经电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的著作权人或者与著作权有关的权利人许可，出租其作品或者录音录像制品的，本法另有规定的除外；(九)未经出版者许可，使用其出版的图书、期刊的版式设计的；(十)未经表演者许可，从现场直播或者公开传送其现场表演，或者录制其表演的；(十一)其他侵犯著作权以及与著作权有关的权益的行为。”《著作权法》第47条规定，“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任：(一)未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外；(二)出版他人享有专有出版权的图书的；(三)未经表演者许可，复制、发行录有其表演的录音录像制品，或者通过信息网络向公众传播其表演的，本法另有规定的除外；(四)

132未经录音录像制作者许可，复制、发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像制品的，本法另有规定的除外；(五)未经许可，播放或者复制广播、电视的，本法另有规定的除外；(六)未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，、故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的，法律、行政法规另有规定的除外；(七)未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意删除或者改变作品、录音录像制品等的权利管理电子信息的，法律、行政法规另有规定的除外；(八)制作、出售假冒他人署名的作品的。”据此，AD为正确选项。BC属于应当承担民事责任的著作权侵权行为。8、答案：B、C解析：考查作品使用权与出版者权利区分。《著作权法》第32条第2款：“作品刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登，但应当按照规定向著作权人支付报酬。”本题需要区分的是，作品的使用权是作者著作权的内容之一，他人无权干涉，除非其获得作者专有使用权许可。因此，本题A不能选。9、答案：A、B、D解析：《著作权法》第33条：图书出版者经作者许可，可以对作品修改、删节。报社、期刊社可以对作品作文字性修改、删节。对内容的修改，应当经作者许可。10、答案：A、B、D

133解析：根据《著作权法实施条例》第4条第五项规定，评书属于曲艺作品，受著作权法的保护。所以老宏对评书《侠女妹》享有著作权。根据《著作权法》第12条规定，张某的小说《侠女妹》是对评书《侠女妹》的改编，张某对小说享有著作权，但不得侵犯评书的著作权，张某的未经老宏同意的情况下，根据录音记录成书，侵害了老宏的《著作权法》第10条第十四项规定的著作权。11、答案：A、B、C、D解析：见《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》4条，“因侵犯著作权行为提起的民事诉讼，由著作权法第四十六条、第四十七条所规定侵权行为的实施地、侵权复制品储藏地或者查封扣押地、被告住所地人民法院管辖。　　前款规定的侵权复制品储藏地，是指大量或者经常性储存、隐匿侵权复制品所在地；查封扣押地，是指海关、版权、工商等行政机关依法查封、扣押侵权复制品所在地。”12、答案：B、D解析：著作人身权不得继承，只有著作财产权才可以继承，署名权、修改权属于著作人身权，使用权和获得报酬权属于著作财产权。三、不定项选择题1、答案：C

134解析：甲、乙二人为作者，均享有署名权，且二人已协商一致。2、答案：C解析：乙对作品作了较大修改，可视为作者。3、答案：A解析：署名权仅为本人所有。4、答案：A、B、D解析：侵犯署名权的责任。依据《著作权法》第46条规定，“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：……”

135行政复议一、单项选择题1、答案：D　　解析：在行政法学理论中，行政复议被视为具有行政与司法的双重性质。2、答案：A解析：我国行政复议实行一级复议制，所以对复议不服的不能再申请行政复议。3、答案：D解析：见《行政复议法》第2条、第6条、第7条。公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益，可以按照法定的程序和条件向作出该具体行政行为的上一级行政机关申请复议。行政复议与行政诉讼的具体关系，可以分为以下几种情况：(1)由行政相对人在行政复议与行政诉讼之间自由选择，在选择了行政复议后如对复议决定不服仍可提起行政诉讼；(2)行政复议已经被依法受理的，当事人在法定复议期限内不得提起诉讼；行政诉讼已经被依法受理的，则不得再申请行政复议；(3)行政复议是行政诉讼的必经程序；(4)以行政复议为终局决定，只能复议，不能诉讼。复议机关不仅审查具体行政行为是否合法，而且还要审查其是否适当。行政复议和行政诉讼都不适用调解。4、答案：B

136解析：行政复议法之第二章规定不可提出复议的情形，只有行政处分和行政调解行为，其受案范围比行政诉讼更广。5、答案：D　　解析：行政复议法第6条规定：有下列情形之一的，公民、法人或者其他组织可以依照本法申请行政复议：……(4)对行政机关作出的关于确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的决定不服的；……所以本题应选D。6、答案：C解析：《行政复议法》第5条规定。7、答案：B解析：见《行政复议法》第7条。8、答案：C解析：详见《行政复议法》第8条。依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。9、答案：D解析：详见《行政复议法》第8条。10、答案：C

137解析：根据《行政复议法》第9条，申请行政复议的期限一般为60日。一般来说，法律规定少于60日的，应当延长为60日。因此本题的申请复议期限为60日。《行政诉讼法》第39条规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出。法律另有规定的除外。”本题中的法律条文所规定的直接起诉期间为15日，根据行政诉讼法第39条中的“法律另有规定的除外”，本题的直接起诉期限不是三个月而是15日。11、答案：D解析：行政复议法第15条规定：对两个或者两个以上行政机关以共同名义作出的具体行政行为不服的，向其共同上一级行政机关申请行政复议。12、答案：C解析：行政复议法第14条规定：对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的，向作出该具体行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府申请复议。对行政复议决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼，也可以向国务院申请裁决，国务院依法作出最终裁决。13、答案：B解析：本题涉及行政复议的被申请人。《行政复议法》第5条规定，公民、法人或者其他组织对行政复议决定不服的，可以依照行政诉讼法的规定向人民法院提起行政诉讼，但是法律规定行政复议决定为最终裁决的除外。14、答案：C

138解析：详见《行政复议法》第10条。15、答案：A解析：见《行政复议法》第12条第1款。该款规定对县级以上地方各级人民政府的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请复议，也可以向上一级地方人民政府申请行政复议。16、答案：A　　解析：见《行政复议法》第12条。17、答案：B　　解析：参见《行政复议法》第12条。18、答案：D解析：根据《行政复议法》第12条的规定，对海关、金融、国税、外汇管理等实行垂直领导的行政机关和国家安全机关的具体行政行为不服的，向上一级主管部门申请行政复议。19、答案：C解析：见《行政复议法》第13条第1款。20、答案：C

139解析：《行政复议法》第14条规定：对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的，向作出该具体行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府申请复议。对行政复议决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼，也可以向国务院申请裁决，国务院依法作出最终裁决。21、答案：A解析：见《行政复议法》第14条。22、答案：B解析：参见《行政复议法》第15条第1款第2项。23、答案：C解析：详见《行政复议法》第15条。24、答案：D解析：《行政复议法》第15条规定：对两个或者两个以上行政机关以共同名义作出的具体行政行为不服的，向其共同上一级行政机关申请行政复议。25、答案：B

140解析：根据《行政复议法》第15条第1款第2项的规定，对政府工作部门依法设立的派出机构依照法律、法规或者规章规定，以自己的名义作出的具体行政行为不服的，向设立该派出机构的部门或者该部门的本级地方人民政府申请行政复议。26、答案：D解析：根据行政复议法第25条的规定，行政复议决定作出前，申请人要求撤回行政复议申请的，经说明理由，可以撤回；撤回行政复议申请的，行政复议终止。27、答案：D解析：申请行政复议，无须缴费，根本谈不上申请复议费用的缓交、减交或免交。28、答案：A解析：见《行政复议法》第29条第2款。29、答案：A解析：参见《行政复议法》第33条第1项。二、多项选择题1、答案：A、C

141解析：见《行政复议法》第2条。行政复议是指公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益，按照法定的程序和条件向作出该具体行政行为的上一级行政机关提出申请，受理申请的行政机关对该具体行政行为进行复查，并作出复议决定的活动。2、答案：A、B、C解析：见《行政复议法》第4条、第3条第(三)项、第21条。3、答案：A、C、D解析：在行政法理论中，行政复议被视为一种行政司法活动，即由行政机关以准司法的方式来审理特定的行政争议的行政行为。4、答案：A、B、C、D解析：本题考点是行政复议的范围。行政复议法第6条规定，有下列情形之一的，公民、法人或者其他组织可以依照本法申请行政复议：(一)对行政机关作出的警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、行政拘留等行政处罚决定不服的；(二)对行政机关作出的限制人身自由或者查封、扣押、冻结财产等行政强制措施决定不服的；(三)对行政机关作出的有关许可证、执照、资质证、资格证等证书变更、中止、撤销的决定不服的；(四)对行政机关作出的关于确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的决定不服的；(五)认为行政机关侵犯合法的经营自主权的；(六)认为行政机关变更或者废止农业承包合同，侵犯其合法权益的；(七)认为行政机关违法集资、征收财物、摊派费用或者违法要求履行其他义务的；(八)认为符合法定

142条件，申请行政机关颁发许可证、执照、资质证、资格证等证书，或者申请行政机关审批、登记有关事项，行政机关没有依法办理的；(九)申请行政机关履行保护人身权利、财产权利、受教育权利的法定职责，行政机关没有依法履行的；(十)申请行政机关依法发放抚恤金、社会保险金或者最低生活保障费，行政机关没有依法发放的；(十一)认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法权益的。故选ABCD。5、答案：A、B、C、D解析：参见《行政复议法》第6条。6、答案：C、D解析：参见《行政复议法》第6条、第15条。7、答案：A、B、D解析：见《行政复议法》第6条、第7条。8、答案：C、D解析：参见《行政复议法》第6条和第7条。9、答案：A、B、C解析：参见《行政复议法》第8条。10、答案：A、B、C解析：参见《行政复议法》第7条。

14311、答案：A、C解析：见《行政复议法》第10条。选项D属于代为申请的情形。选项B的情形下，该组织可以是申请人，而不是法定代表人作为申请人。12、答案：A、B解析：本题考查复议被申请人。见《行政复议法》第10条第4款。选项C的情形下，委托的行政机关是被申请人；选项D的情形下，继续行使其职权的行政机关是被申请人。13、答案：A、C、D解析：详见《行政复议法》第10条第4款。14、答案：A、C、D解析：第三人，是指同申请行政复议的具体行政行为有利害关系，申请参加或者由复议机关通知参加复议的公民、法人或者其他组织。见《行政复议法》第10条。15、答案：A、B、C解析：本题考点是行政复议过程中，申请人和第三人的阅卷权。行政复议法第23条2款规定，申请人、第三人可以查阅被申请人提出的书面答复、作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料，除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，行政复议机关不得拒绝。故选ABC。

14416、答案：A、B、C、D解析：律师代理行政复议与本人提出行政复议不同。因为律师不是行政相对人，而是代理人。17、答案：A、B、C解析：参见《行政复议法》第10条的规定。近亲属包括其配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。18、答案：B、C解析：详见《行政复议法》第12条第1款。19、答案：A、B、C解析：行政复议申请人。《行政复议法》第2条、第6条。参照《最高法院行政诉讼法解释》第12条：“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以提起行政诉讼。”目前司法解释第15条：“联营企业、中外合资或者合作企业的联营、合资、合作各方，认为联营、合资、合作企业权益或者自己一方合法权益受具体行政行为侵害的，均可以自己的名义提起诉讼。”只有与该行政行为有法律上利害关系的人，才能申请行政复议。目前《行政复议法》还没有确定这一点。但《最高法院行政诉讼法解释》第12条却规定：“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以提起行政诉讼。”目前司法解释第15条更是明确了合资企业的合资各方具有原告资格。虽然该司法解

145释并不直接适用于行政复议，但实践中，行政复议在一些法律无明文规定的“空白地带”，经常以行政诉讼法的有关规定为依据，如行政复议中申请人资格的问题。20、答案：C、D解析：本题涉及行政复议的管辖。参见《行政复议法》第14条。21、答案：A、C解析：见《行政复议法》第9条第2款、第17条第1款。22、答案：A、C、D解析：参见《行政复议法》第21条。23、答案：A、B、C解析：详见《行政复议法》第28条。24、答案：B、C、D解析：本案中实施违反行政管理行为的人是王某，不应对徐某处罚。据此，复议机关可以作出BCD的决定。参见《行政复议法》第28条有关行政复议决定的种类。25、答案：A、B、C、D解析：本题考点是行政复议决定。行政复议法第28条第1款第(三)

146项规定，具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为：(1)主要事实不清、证据不足的；(2)适用依据错误的；(3)违反法定程序的；(4)超越或者滥用职权的：(5)具体行政行为明显不当的。故选ABCD。三、不定项选择题1、答案：C　　解析：本题涉及行政复议的受案范围。《行政复议法》第6条规定，有下列情形之一的，公民、法人或者其他组织可以依照本法申请行政复议：(一)对行政机关作出的警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、行政拘留等行政处罚决定不服的；(二)对行政机关作出的限制人身自由或者查封、扣押、冻结财产等行政强制措施决定不服的；(三)对行政机关作出的有关许可证、执照、资质证、资格证等证书变更、中止、撤销的决定不服的；(四)对行政机关作出的关于确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的决定不服的；(五)认为行政机关侵犯合法的经营自主权的；(六)认为行政机关变更或者废止农业承包合同，侵犯其合法权益的；(七)认为行政机关违法集资、征收财物、摊派费用或者违法要求履行其他义务的；(八)认为符合法定条件，申请行政机关颁发许可证、执照、资质证、资格证等证书，或者申请行政机关审批、登记有关事项，行政机关没有依法办理的；(九)申请行政机关履行保护人身权利、财产权利、受教育权利的法定职责，行政机关没有依法履行的；(十)

147申请行政机关依法发放抚恤金、社会保险金或者最低生活保障费，行政机关没有依法发放的；(十一)认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法权益的。2、答案：B、C解析：见《行政复议法》第12条第1款。3、答案：A、C解析：行政复议审理依据。《行政复议法》第27条：“行政复议机关在对被申请人作出的具体行政行为进行审查时，认为其依据不合法，本机关有权处理的，应当在三十日内依法处理；无权处理的，应当在七日内按照法定程序转送有权处理的国家机关依法处理。处理期间，中止对具体行政行为的审查。”本题考查的是原《行政复议条例》第43条的规定。但根据后来取代《行政复议条例》的《行政复议法》第27条的规定也可直接选出正确答案。4、答案：A解析：行政复议法对赔偿问题的规定。在行政诉讼中，如果原告不提出有关赔偿的请求，法院将只对具体行政行为的合法性作出判断，即使法院发现行政行为违法而应当向原告赔偿，法院也不会主动地在判决撤销具体行政行为的同时责令行政机关进行赔偿。但在行政复议中，情况却有所不同，按照《行政复议法》第29条第2款的规定，即使申请人在复议中未提出赔偿请求，复议机关也可以依据法定情形责令被申请人进行赔偿。之所以这样，是因为复议机关是被申请人的上级机关

148，对下级机关具有完整的监督权，不存在不告不理的审查限制。因此答案为A。5、答案：D解析：最高人民法院《关于医疗事故争议案件人民法院应否受理的复函》指出：医疗事故技术鉴定委员会所作的医疗事故鉴定结论，系卫生行政部门认定和处理医疗事故的依据。病员及其亲属如对医疗事故鉴定有异议，可以向上一级医疗事故技术鉴定委员会申请重新鉴定，如因对鉴定结论有异议向人民法院起诉，人民法院不予受理。如果当事人对卫生行政机关作出的医疗事故处理决定不服，依法向人民法院提起行政诉讼的，人民法院应当受理。6、答案：A、B解析：对复议决定不服的救济途径。根据《行政复议法》第14条，该电视台可以向国务院申请裁决，该裁决具有终局性或以该部门为被告提起行政诉讼。由此可知本题正确答案为A、B项。本题表面上是考查对国务院部门的复议决定不服的救济途径，实质上是考查提起行政诉讼和向国务院申请裁决的关系。注意国务院所作出的裁决为终局裁决，不可以再对其提起诉讼。《行政复议法》第14条有以下几层意思：(1)对国务院或省级人民政府具体行政行为不服的，不是向其上级，而是向原机关申请复议；(2)对复议不服的，提起行政诉讼与向国务院申请裁决的关系是选择终局型——选择了向国务院申请裁决，即不能再提起诉讼。7、答案：B

149解析：本题考点是行政复议的取证规则。行政复议法第24条规定，在行政复议过程中，被申请人不得自行向申请人和其他有关组织或者个人收集证据。故选B。8、答案：C、D解析：行政复议法第33条规定：申请人逾期不起诉又不履行行政复议决定的，或者不履行最终裁决的行政复议决定的：(1)维持具体行政行为的行政复议决定，由作出具体行政行为的行政机关依法强制执行，或申请法院强制执行。(2)变更具体行政行为的行政复议决定，由行政复议机关依法强制执行，或申请法院强制执行。9、1)答案：C解析：本题考点是行政复议机关。参见行政复议法第12条。2)答案：B解析：本题考点是行政复议的受理审查期限。参见行政复议法第17条规定。3)答案：D解析：本题考点是行政复议机关不予受理或者未在法定期限内作出决定的处理。参见行政复议法第19条。10、1)答案：A、D解析：参见《行政复议法》第12条，第15条第2款规定。

1502)答案：C解析：参见《行政复议法》第18条。3)答案：A、B、C、D解析：参见《行政复议法》第20条，行政诉讼法第25条第3款，《行诉解释》第22条。11、1)答案：A、C解析：行政复议的受案范围。见《行政复议法》第6、7条规定。李某有权对乡政府经济管理办公室强行扣缴其营业执照的行为申请复议，同时也可以一并对该乡政府的25号文件申请复议，故A、C项的说法正确。本题考查的行政复议的受案范围，此也是司法考试中几乎每年必考的重点。最好是能够结合行政诉讼的受案范围加以比较记忆。须注意的是，《行政复议法》第7条规定了可以对一部分抽象行政行为申请行政复议。本条包含三层意思：①这些抽象行政行为不包括国务院行政法规、各部委规章和地方政府规章，第7条第1款所列的三项抽象行政行为都是非立法性规范性文件。②相对人对以上抽象行政行为申请行政复议，只能针对具体行政行为所依据的抽象行政行为提出，具体行政行为是抽象行政行为适用于具体事物的结果，而抽象行政行为是具体行政行为的依据。换言之，如果抽象行政行为尚未转化为具体行政行为时，则不能对之提起行政复议申请。③

151对抽象行政行为申请行政复议采用与具体行政行为一并提起的方式。由于抽象行政行为在转化为具体行政行为前，不能对其申请复议，所以申请人必须在对具体行政行为的申请中一并提起对作为具体行政行为依据的抽象行政行为的审查申请。复议机关对申请审查的规范性文件有权处理的，应当在30日内依法处理，无权处理的应当在7日内按照法定程序转送有权处理的机关依法处理。在处理期间，复议机关中止对具体行政行为的审查，待有权机关对抽象行政行为审查完毕，再恢复对具体行政行为的复议审查(第26条)。2)答案：B解析：行政复议参加人和复议机关。《行政复议法》第13条规定，对地方各级人民政府的具体行政行为不服的，向上一级地方人民政府申请行政复议。对省、自治区人民政府依法设立的派出机关所属的县级地方人民政府的具体行政行为不服的，向该派出机关申请行政复议。依照上述法条结合本案分析可知本案的被申请人应当是乡政府，而复议机关则是乡政府所属的县政府，故B项为正确答案。本题考查的是如何确定被申请人和复议机关，也是考试中的绝对重点，考生应予准确把握。《行政复议法》第12—15条共4个条文详细陈述了行政复议机构确定的各种情形，为司法考试绝对重点，力求精益求精地掌握。这里提醒大家注意几点：(1)第12条第1款的选择制及其例外(第2款)。(2)第14条有以下几层意思：

152①国务院或省级政府具体行政行为不服的，不是向其上级，而是向原机关申请复议；②对复议不服的，提起行政诉讼与向国务院申请裁决的关系是选择终局型——选择了向国务院申请裁决，即不能再提起诉讼。(3)第15条第(一)项与第(二)项的区别。一级政府设立的派出机关作出具体行政行为的，其本身即是被申请人，故复议机构是其设立人。而政府工作部门设立的派出机构以自己名义作出具体行政行为的，有与第(一)项的不同规定。(4)第15条第1款的规定比较复杂，读者可首先掌握前述第10条的“意思分解”部分关于被申请人确定的陈述，再回过头来复习第15条，容易多了。(5)特别注意第15条第2款及第18条的规定。具体行政行为发生地的县级政府有先行接受申请的义务(第15条第2款)。接受下来以后，再依第18条规定转送有关复议机关。(6)了解第20条的上级机关的直接受理规定。3)答案：B解析：提交答辩状的期限。《行政复议法》第23条规定，行政复议机关负责法制工作的机构应当自行政复议申请受理之日起七日内，将行政复议申请书副本或者行政复议申请笔录复印件发送被申请人。被申请人应当自收到申请书副本或者申请笔录复印件之日起十日内，提出书面答复，并提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。

153申请人、第三人可以查阅被申请人提出的书面答复、作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料，除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，行政复议机关不得拒绝。依此，被申请人应在1月20日前提交相关证据和有关材料。本题是对法条的直接考查，主要是考查行政复议中提交答辩状的期间和民事诉讼中提交答辩状期间的区别。需要了解的是，在行政复议和行政诉讼中，被申请人或被告人提交答辩状的期间是相同的。同时更重要的是要把握不提交答辩状或提交答辩状没有附相关的证据资料所要承担的不利后果。

154行政诉讼概述一、单项选择题1、答案：D　　解析：法院审查具体行政行为的特点——审查具体行政行为的合法性审查原则。《行政诉讼法》第5条：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”本题有一定的迷惑性。四个选项的内容都是与案件有关的事实，而题干又显示出行政机关办理行政处罚案件和人民法院审理行政诉讼案件两个信息，所以干扰因素比较多。正确解答本题的前提是能够把思路迅速指向《行政诉讼法》。考生如果熟悉《行政诉讼法》第5条的规定，直接选出正确答案应该不难。但据了解，知道该条规定的考生中还是有部分人选错了。这是为什么呢？原因主要在于部分考生虽然记下了法律条文的文字，却没有或来不及理解法律规定的实质。《行政诉讼法》所规定的人民法院审查具体行政行为的原则是对行政行为的合法性进行审查。换句话说，法院审理行政诉讼案件时，不应将审查重点放在相对人的行为是否合法上，如果法院将审查重点放在相对人行为的合法性上，法院很可能成为行政机关的“执法帮手”，这对提起诉讼的相对人极为不公。行政诉讼的目的，主要是保护行政相对人的合法权益。况且，即便是相对人的行为有不合法情况，也不能得出行政机关行为正确的结论。所以，行政诉讼主要是审行政机关，而不是审相对人。判断相对人的行为是否合法，是行政机关的任务，法院不必也无权“帮忙”。

1552、答案：C解析：刑事诉讼和行政诉讼可能发生冲突的，原则上不同时进行，当事人也不得同时提起。所以，C项错误。3、答案：A解析：《行政诉讼法解释》第23条规定，原告所起诉的被告不适格，人民法院应当告知原告变更被告；原告不同意变更的，裁定驳回起诉。应当追加被告而原告不同意追加的，人民法院应当通知其以第三人的身份参加诉讼。《行政诉讼法解释》第24条第1款规定，行政机关的同一具体行政行为涉及两个以上利害关系人，其中一部分利害关系人对具体行政行为不服提起诉讼，人民法院应当通知没有起诉的其他利害关系人作为第三人参加诉讼。因此，A项应选。B项不选。《行政诉讼法解释》第50条规定：“被告在一审期间改变被诉具体行政行为的，应当书面告知人民法院。原告或者第三人对改变后的行为不服提起诉讼的，人民法院应当就改变后的具体行政行为进行审理。被告改变原具体行政行为，原告不撤诉，人民法院经审查认为原具体行政行为违法的，应当作出确认其违法的判决；认为原具体行政行为合法的，应当判决驳回原告的诉讼请求。”可见，法院准予被告改变具体行政行为，无须原告同意。故C项不选。人民法院针对共同诉讼，而决定合并审理的，也不需征得原告同意。所以D项也不选。4、答案：B

156解析：刑事诉讼和行政诉讼可能发生冲突的，原则上不同时进行，当事人也不得同时提起。根据《最高人民法院关于行政机关工作人员致人死亡构成犯罪的赔偿诉讼程序的批复》(2002年8月30日)，行政机关工作人员执行职务致人死亡的，人民法院不受理受害人提出的刑事附带民事诉讼，而应当告知受害人按照国家赔偿法的有关规定，提起行政侵权赔偿诉讼。在该解释发布之前已经按照刑事附带民事诉讼处理的，人民法院不再受理当事人的行政赔偿诉讼请求。所以，B选项正确。

157行政诉讼法二一、单项选择题1、答案：C解析：法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为，又称复议终局的具体行政行为，一经作出，就具有法律效力，相对人不得再提起行政诉讼。《专利法》第41条规定，国务院专利行政部门设立专利复审委员会。专利申请人对国务院专利行政部门驳回申请的决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内，向专利复审委员会请求复审。专利复审委员会复审后，作出决定，并通知专利申请人。专利申请人对专利复审委员会的复审决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。所以A选项不正确。《商标法》第32规定，对驳回申请、不予公告的商标，商标局应当书面通知商标注册申请人。商标注册申请人不服的，可以自收到通知之日起十五日内向商标评审委员会申请复审，由商标评审委员会做出决定，并书面通知申请人。当事人对商标评审委员会的决定不服的，可以自收到通知之日起三十日内向人民法院起诉。故B选项不正确。须注意的是，这里所说的“法律”只能从狭义上理解，是指全国人民代表大会及其常务委员会依照立法程序制定、通过和颁布的规范性文件。“最终裁决”是对司法监督的排除，因而，必须由国家权力机关设定。行政机关、地方权力机关都不得自行规定“最终裁决”。因此，C选项是正确的，D选项不正确。

1582、答案：D解析：我国行政诉讼受案范围的设定标准有三项，其中一项为具体行政行为标准，即指人民法院只受理因具体行政行为引起的争议案件，而非行政行为引起的争议案件不在受理之列。3、答案：A解析：《行诉解释》第5条规定：行政诉讼法第十二条第(四)项规定的“法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为”中的“法律”，是指全国人民代表大会及其常务委员会制定、通过的规范性文件。据此，选项A仍可以由人民法院受理。4、答案：C解析：AB属于阶段性行为，D属于重复处理行为，都不对当事人的权利义务产生实际影响，均不能提起行政诉讼。5、答案：D解析：合伙企业认为行政机关的具体行政行为侵犯合伙企业的合法权益，应依合伙企业的名义向法院提起的诉讼。见《行政诉讼法解释》第14条。6、答案：B解析：本案符合《行政诉讼法》第11条第(四)

159项的规定，公民认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的，可以提起行政诉讼。7、答案：B解析：见《行政诉讼法》第11条第(三)项“认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权的”。8、答案：B解析：见《行政诉讼法》第12条第(二)项。9、答案：B解析：见《行政诉讼法》第15条。10、答案：A解析：公民对于公安机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。另见2000年3月10日开始施行的最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第1条第2款的规定，“公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为”，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。11、答案：A解析：参见《最高人民法院关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第44条，“起诉超过法定期限且无正当理由的”的情形。

16012、答案：C解析：根据行政诉讼法第12条的规定，人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令。13、答案：A解析：B选项，行政拘留决定如果是根据《外国人入境处境管理法》或者《中国公民处境入境管理法》作出的，则公安机关的复议决定是不可诉的；否则就是可诉的。C选项，《商标法》第43条，当事人对商标评审委员会的裁定不服的，可以自收到通知之日起三十日内向人民法院起诉，因此，商标评审委员会作出的撤销注册商标的决定是可诉的。D选项，省级人民政府确认自然资源所有权或者使用权的行政复议决定，如果是根据国务院或者省级人民政府对行政区划的勘定、调整或者征用土地的决定作出的，这个复议决定是不可诉的；否则就是可诉的。二、多项选择题1、答案：A、B、C、D解析：详见《行政诉讼法》第11条和《最高人民法院关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第13条。2、答案：A、B、C解析：详见《行政诉讼法》第11条。

1613、答案：A、B、C、D　　解析：行政诉讼受案范围。根据《行政诉讼法》第11条规定可以得知，在题中A、B、C、D项中的情形下，相关当事人都可以提起行政诉讼。故A、B、C、D项均为正确答案。4、答案：B、C解析：参见《行政诉讼法》第11条。5、答案：A、C解析：本题涉及行政诉讼的受案范围。参见《行政诉讼法》第11、12条。6、答案：A、B、C解析：劳动争议仲裁属于《行诉法解释》规定的“法律规定的仲裁行为”；乡政府的行为是行政调解行为；市政府的行为属于不具有强制力的行政指导行为。此三项不属于行政诉讼受案范围。强制隔离、强制服兵役、强制遣送回原籍均为行政强制措施；对企业通报批评是行政处罚的申诫罚的方式。这些都属于可诉的具体行政行为。7、答案：A、B、D解析：作为行政行为的主体是石家庄某区公安分局，那么韩某还可以向石家庄市公安局，该区人民政府申请行政复议。

162三、不定项选择题1、答案：C、D解析：行政诉讼的受案范围。根据《行政诉讼法》第11条规定，选项A、B不合要求。监察建议并未对相对人的实体利益构成实际影响，选项C正确。《行政监察法》第41条规定：“上一级监察机关的复核决定和国务院监察机关的复查决定或者复审决定为最终决定。”因此选项D符合条件，是正确的。2、答案：A解析：依《行政复议法》第8条规定，不服行政机关作出的行政处分或者其他人事处理决定的，依照有关法律、行政法规的规定提出申诉。不服行政机关对民事纠纷作出的调解或者其他处理，依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。又依据最高院《行政诉讼法解释》第1条，调解行为以及法律规定的仲裁行为，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。故将BD排除。至于C选项，行政调解不具有强制执行力，当事人不得要求行政机关强制执行，故也不选。最后，只有A项正确。

163行政诉讼法三行政诉讼的管辖一、单项选择题1、答案：C解析：本题涉及行政诉讼的级别管辖。参见《行政诉讼法》第14条：中级人民法院管辖下列第一审行政案件：(一)确认发明专利权的案件、海关处理的案件；(二)对国务院各部门或者省、自治区、直辖市人民政府所作的具体行政行为提起诉讼的案件；(三)本辖区内重大、复杂的案件。2、答案：C解析：详见《行政诉讼法》第19条。3、答案：C解析：见《行政诉讼法》第17条。4、答案：A解析：见《行政诉讼法》第18条。5、答案：D

164解析：行政诉讼中的专属管辖。《行政诉讼法》第19条规定：“因不动产提起的行政诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。”这是对于因不动产提起的行政诉讼的地域管辖中的专属管辖的规定。给出案例，首先要求确定纠纷的性质，然后适用法律条款。本题是专属管辖的一种，而不能依复议机关来确定有管辖权的法院。关于行政诉讼的地域管辖，比之刑诉与民诉，可谓简单。重点在《行政诉讼法》第18条的规定，更应注意《行诉解释》第9条第1款对“原告所在地”的扩张解释。依此，原告住所地包括：(1)户籍所在地；(2)经常居住地；(3)被限制人身自由地。6、答案：D解析：根据行政诉讼法第17条的规定，行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件，复议机关改变原具体行政行为的，也可以由复议机关所在地人民法院管辖。7、答案：A解析：行政诉讼法第20条规定，原告向两个以上有管辖权的人民法院提起诉讼的，由最先收到起诉状的人民法院管辖。二、多项选择题1、答案：A、B、C、D解析：参见最高院《行政诉讼法解释》第9条。2、答案：A、B、C、D

165解析：参见《行政诉讼法》第14条规定，中级人民法院管辖下列第一审行政案件：(1)确认发明专利权的案件、海关处理的案件；(2)对国务院各部门或者省、自治区、直辖市人民政府所作的具体行政行为提起诉讼的案件；(3)本辖区内重大、复杂的案件。3、答案：B、C、D解析：见《行政诉讼法》第14条。4、答案：A、B解析：见《行政诉讼法》第17条。5、答案：A、B解析：行政诉讼的地域管辖和级别管辖。依照《行政诉讼法》第13条、第14条、第15条、第16条、第17条的规定，最初作出罚款决定的行政机关所在地——B区和复议机关所在地——C区人民法院均有管辖权。本题重点考查地域管辖，要求把握经过复议的行政行为案件的管辖法院。分清地域管辖的多种情形，正确确定真正的管辖法院，不得混淆。6、答案：A、B　　解析：行政诉讼管辖。依照《行政诉讼法》第13条、第14条、第17条可知，若艾某提起行政诉讼，可向A、B项中

166的人民法院提起。故A、B项为正确答案。C、D项中的法院无权管辖题中案件。本题考查的是行政诉讼的管辖，不仅包括地域管辖也包括级别管辖。有关行政诉讼管辖的知识也是司法考试中雷打不动的重点。除了其自身包含的丰富内容外，命题者还可以以行政诉讼管辖与民事诉讼管辖、刑事诉讼管辖相区别的角度来加以考查。有关行政诉讼案件的级别管辖，司法考试的切入点一般都是考查中级人民法院的管辖范围，且每年必考。应注意：(1)准确掌握第14条所列3类案件。(2)特别掌握《行诉解释》第8条对第14条第(三)项的具体解释，尤其是第8条第(一)项之规定，注意其必须同时满足两个条件时，方为中级人民法院管辖。这两个条件是：①被告是县级以上人民政府；②基层人民法院不宜审理。(3)按照2002年最高人民法院《关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》第5条，第一审国际贸易行政案件由中级人民法院审理。此为最新规定。7、答案：A、C、D解析：行政诉讼的地域管辖。根据《行政诉讼法》第17条以及《行诉解释》第7条规定，本题应选A、C、D项，排除B项。8、答案：A、B解析：参见《行政诉讼法》第18、19条。9、答案：A、B解析：详见《行政诉讼法》第19条。10、答案：B、C、D

167解析：题中“原告所在地”包括原告户籍所在地、经常居住地和被限制人身自由地。三、不定项选择题(1)答案：A、C　　解析：行政诉讼的管辖(地域管辖和级别管辖)　　《行政诉讼法》第17条：“行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。”第18条：“对限制人身自由的行政强制措施不服提起的诉讼，由被告所在地或者原告所在地人民法院管辖。”《行政诉讼法解释》第9条：“行政诉讼法第18条规定的‘原告所在地’，包括原告的户籍所在地、经常居住地和被限制人身自由地。行政机关基于同一事实既对人身又对财产实施行政处罚或者采取行政强制措施的，被限制人身自由的公民、被扣押或者没收财产的公民、法人或者其他组织对上述行为均不服的，既可以向被告所在地人民法院提起诉讼，也可以向原告所在地人民法院提起诉讼，受诉人民法院可一并管辖。”管辖是行政诉讼经常考查的重要知识点。本题涉及地域管辖和级别管辖。地域管辖指同级人民法院之间在受理第一审行政案件上的权限分工；级别管辖指不同审级的人民法院之间审理第一审行政案件的权限划分。地域管辖以最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖为原则，并包括经复议的

168、因不动产提起诉讼的和对限制人身自由的行政强制措施不服而提起诉讼的三种特殊地域管辖。级别管辖中主要把握中级人民法院管辖的案件即可，包括确认发明专利权案件和海关处理的案件；对国务院部门或省、自治区、直辖市政府具体行政行为提起诉讼的案件；本辖区内的重大、复杂案件(重大、复杂案件包括：被告为县级以上人民政府，且基层人民法院不适宜审理的案件；社会影响重大的共同诉讼、集团诉讼案件；重大涉外或涉及香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区的案件；其他重大、复杂案件)。具体到本题，涉及对限制人身自由的行政强制措施的诉讼管辖问题，该具体行政行为地法院和张某所在地法院有管辖权。同时本案不涉及中级人民法院应当管辖的案件，因此应由基层人民法院管辖。(2)答案：A、B、D　　解析：行政诉讼和行政复议的关系　　《行政诉讼法》第37条：“对属于人民法院受案范围的行政案件，公民、法人或者其他组织可以先向上一级行政机关或者法律、法规规定的行政机关申请复议，对复议不服的，再向人民法院提起诉讼；也可以直接向人民法院提起诉讼。法律、法规规定应当先向行政机关申请复议，对复议不服再向人民法院提起诉讼的，依照法律、法规的规定。”《行政诉讼法解释》第

16933条：“法律、法规规定应当先申请复议，公民、法人或者其他组织未申请复议直接提起诉讼的，人民法院不予受理。复议机关不受理复议申请或者在法定期限内不作出复议决定，公民、法人或者其他组织不服，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当依法受理。”第34条：“法律、法规未规定行政复议为提起行政诉讼必经程序，公民、法人或者其他组织既提起诉讼又申请行政复议的，由先受理的机关管辖；同时受理的，由公民、法人或者其他组织选择。公民、法人或者其他组织已经申请行政复议，在法定复议期间内又向人民法院提起诉讼的，人民法院不予受理。”第35条：“法律、法规未规定行政复议为提起行政诉讼必经程序，公民、法人或者其他组织向复议机关申请行政复议后，又经复议机关同意撤回复议申请，在法定起诉期限内对原具体行政行为提起诉讼的，人民法院应当依法受理。”行政复议和行政诉讼是两种不同的解决行政争议的法律制度，它们同属于行政救济的范畴，有着密切的联系：一是复议前置，即法律、法规规定必须经过行政复议的，当事人才可以向人民法院提起行政诉讼；二是由当事人自由选择，即除上述情况外，当事人可以自由选择是先申请行政复议，对复议决定不服再提起行政诉讼，还是直接向人民法院提起行政诉讼；三是二者择其一，即当事人选择了行政复议就不得再向人民法院提起诉讼。依据有关法律规定和行政复议与行政诉讼的关系，本题属于当事人自由选择的情况，所以选择A、B、D项。　　(3)答案：B、C、D　　解析：行政诉讼的判决　　《行政诉讼法》第54条：“人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：(一)具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持。(二)具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：1、主要证据不足的；2、适用法律、法规错误的；3、违反法定程序的；4、超越职权的；5、滥用职权的。(三)被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。(四)

170行政处罚显失公正的，可以判决变更。”《行政诉讼法解释》第58条：“被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施；造成损害的，依法判决承担赔偿责任。”本题应是送分的题。由于此题中的行为显然错误，它实际上属于公安机关越权处理平等主体之间的民事争议，所以不能维持。对于扣押财物的行为，人民法院可判决撤销。对于留置盘问审查的行为，由于超过了12小时，因而是违法的，且张某已经被释放，没有可撤销的内容，所以应确认违法。由于给张某造成了损害，如果张某同时提出赔偿请求的话，人民法院还可能作出赔偿判决，但是张某未提出，所以不能作出赔偿判决

171行政诉讼法四一、单项选择题1、答案：C解析：参见《最高人民法院关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第54条。2、答案：D　　解析：《最高人民法院关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第67条规定：“第二审人民法院审理上诉案件，应当对原审人民法院的裁判和被诉具体行政行为是否合法进行全面审查。”3、答案：B解析：《最高人民法院关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第71条。4、答案：B解析：本题考点是行政诉讼当事人申请再审的期限。《最高人民法院关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》》第73条规定，当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后两年内提出。当事人对已经发生法律效力的行政赔偿调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律规定的，可以在两年内申请再审。故选B。

1725、答案：D解析：根据《最高人民法院关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第77条的规定，按照审判监督程序决定再审的案件，应当裁定中止原判决的执行。6、答案：A　　解析：根据《行政诉讼法》第60条的规定，人民法院审理上诉案件，应当在受到上诉状之日起2个月内作出终审判决。有特殊情况需要延长的，由高级人民法院批准，高级人民法院审理上诉案件需要延长的，由最高人民法院批准。7、答案：B解析：本题考点是行政诉讼案件的再审决定权。《行政诉讼法》第63条第1款规定，人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定，发现违反法律、法规规定认为需要再审的，应当提交审判委员会决定是否再审。故选B。二、多项选择题1、答案：B、C

173　　解析：期间和审限。《行政诉讼法》第39条规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出。法律另有规定的除外。　第57条规定，人民法院应当在立案之日起三个月内作出第一审判决。有特殊情况需要延长的，由高级人民法院批准，高级人民法院审理第一审案件需要延长的，由最高人民法院批准。《行政复议法》第9条规定，公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请；但是法律规定的申请期限超过六十日的除外。因不可抗力或者其他正当理由耽误法定申请期限的，申请期限自障碍消除之日起继续计算。《国家赔偿法》第32条规定，赔偿请求人请求国家赔偿的时效为两年，自国家机关及其工作人员行使职权时的行为被依法确认为违法之日起计算，但被羁押期间不计算在内。赔偿请求人在赔偿请求时效的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，时效中止。从中止时效的原因消除之日起，赔偿请求时效期间继续计算。　　依照上述法条，可知B、C项的表述是正确的。A项中应当自知道具体行政行为作出之日起3个月内提出；D项中应当自国家机关及其工作人员行使职权的行为被确认为违法之日起计算。由此可知，A、D项的表述是错误的。2、答案：A、B、D解析：本题涉及行政诉讼的期限。《行政诉讼法》第40条规定：公民、法人或者其他组织因不可抗力或者其他特殊情况耽误法定期限的，在障碍消除后的10日内，可以申请延长期限，由人民法院决定。3、答案：B、D解析：根据《行政诉讼法》第49条的规定，“诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的，人民法院可以根据情节轻重，予以训诫、责令具结悔过或者处1000元以下的罚款，15日以下的拘留。……罚款、拘留须经人民法院院长批准。当事人不服的，可以申请复议。”

1744、答案：B、C、D解析：《行政诉讼法》第56条规定：人民法院在审理行政案件中，认为行政机关的主管人员、直接责任人员违反政纪的，应当将有关材料移送该行政机关或者上一级行政机关或者监察、人事机关；认为有犯罪行为的，应当将有关材料移送公安、检察机关。5、答案：A、B、D解析：行政诉讼第二审程序：审理对象。应注意：二审合议庭组成人员必须都是审判员；行政诉讼第二审有书面审和庭审两种方式，这两种方式适用于不同情况，书面审理适用于一审裁判认定事实清楚的上诉案件；对事实有争议或者认定的事实不清、证据不足的，采用开庭审理的方式。人民法院审理上诉案件不受上诉范围的限制。见《行政诉讼法》第589、60条。6、答案：A、B、D解析：详见《行政诉讼法》第61条。7、答案：A、B、C解析：见《行政诉讼法》第61条。8、答案：C、D

175解析：参见《行政诉讼法》第62条，“当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为确有错误的，可以向原审人民法院或者上一级人民法院提出申诉，但判决、裁定不停止执行。”9、答案：B、C、D解析：参见《行政诉讼法》第65条。10、答案：A、C解析：《最高人民法院关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第32条第3款：“受诉人民法院在7日内既不立案，又不作出裁定的，起诉人可以向上一级人民法院申诉或者起诉。……”11、答案：A、B、C　　解析：见《最高人民法院关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第56条。12、答案：A、B、C、D　　解析：《最高人民法院关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第59条规定：根据行政诉讼法第54条第(2)项规定判决撤销违法的被诉具体行政行为，将会给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成损失的，人民法院在判决撤销的同时，可以分别采取以下方式处理：(1)判决被告重新作出具体行政行为；(2)责令被诉行政机关采取相应的补救措施；(3)向被告和有关机关提出司法建议；(4)发现违法犯罪行为的，建议有权机关依法处理。所以本题ABCD均是正确答案。13、答案：A、B、C

176　　解析：根据《最高人民法院关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第64条的规定，“行政诉讼法第五十七条、第六十条、规定的审限，是指从立案之日起至裁判宣告之日止的期间。鉴定、处理管辖争议或者异议以及中止诉讼的时间不计算在内。”14、答案：A、B、C　　解析：行政诉讼二审程序。《最高人民法院关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第68条：“第二审人民法院经审理认为原审人民法院不予受理或者驳回起诉的裁定确有错误，且起诉符合法定条件的，应当裁定撤销原审人民法院的裁定，指令原审人民法院依法立案受理或者继续审理。”第71条第1款：“原审判决遗漏了必须参加诉讼的当事人或者诉讼请求的，第二审人民法院应当裁定撤销原审判决，发回重审。”《行政诉讼法》第61条：“人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：①原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判；②原判决认定事实清楚，但适用法律、法规错误的，依法改判；③原判决认定事实不清，证据不足，或者由于违反法定程序可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，也可以查清事实后改判。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。”本题重在对二审法院对案件发回重审的法定要件的把握。依据《行政诉讼法解释》第71条第1款就可以确定A、B、C选项。依据该解释第68条，必须排除D项，因为实质是原审法院没有受理，即并没有“经过审理”，只是立案审查而已。当然，依据《行政诉讼法》第61条亦可以确定正确答案。

17715、答案：A、B解析：本题考点是当事人对已经发生法律效力的行政赔偿调解书，申请再审的条件。《最高人民法院关于适用<行政诉讼法>若干问题的解释》第73条第2款规定，“当事人对已经发生法律效力的行政赔偿调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律规定的，可以在2年内申请再审。”故选AB。16、答案：A、C、D解析：本题考点是行政诉讼再审案件发回重审的条件。见《最高人民法院关于适用<行政诉讼法>若干问题的解释》第80条规定。17、答案：A、B、D解析：详见《行政诉讼法》第11,45条，《最高人民法院关于执行行政诉讼证据若干问题的规定》第37条。三、不定项选择题1、答案：A、B、C解析：《行政诉讼证据若干问题的规定》第50条规定：“在第二审程序中，对当事人依法提供的新的证据，法庭应当进行质证；当事人对第一审认定的证据仍有争议的，法庭也应当进行质证。”同时，第52条规定，“本规定第五十条和第五十一条中的“新的证据”是指以下证据：(一)

178在一审程序中应当准予延期提供而未获准许的证据；(二)当事人在一审程序中依法申请调取而未获准许或者未取得，人民法院在第二审程序中调取的证据；(三)原告或者第三人提供的在举证期限届满后发现的证据。”2、1)答案：B　　解析：本题考点是行政诉讼案件的立案审查期限。《行政诉讼法》第42条，人民法院接到起诉状，经审查，应当在七日内立案或者作出裁定不予受理。原告对裁定不服的，可以提起上诉。故选B。2)答案：D解析：本题考点是行政诉讼案件是否适用调解以及行政诉讼案件的审判组织。《行政诉讼法》第46条规定，人民法院审理行政案件，由审判员组成合议庭，或者由审判员、陪审员组成合议庭。合议庭的成员，应当是三人以上的单数。第50条规定，人民法院审理行政案件，不适用调解。故选D。　3)答案：C解析：本题考点是行政案件的审限。《行政诉讼法》第57条规定，人民法院应当在立案之日起三个月内作出第一审判决。有特殊情况需要延长的，由高级人民法院批准，高级人民法院审理第一审案件需要延长的，由最高人民法院批准。故选C。3、1)答案：C

179　　解析：根据《行政诉讼法》第62条的规定，当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为确有错误的，可以向原审人民法院或者上一级人民法院提出申诉，但判决、裁定不停止执行。2)答案：A解析：根据《最高人民法院关于适用<行政诉讼法>若干问题的解释》第73条的规定，当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后2年内提出。3)答案：A、C　　解析：根据《最高人民法院关于适用<行政诉讼法>若干问题的解释》第78条的规定，人民法院审理再审案件，认为原生效判决，裁定确有错误，在撤销原生效判决或者裁定的同时，可以对生效判决、裁定的内容作出相应裁决，也可以裁定撤销生效判决或者裁定，发回作出生效判决、裁定的人民法院重新审判。4)解析：A、B、C、D解析：根据行《最高人民法院关于适用<行政诉讼法>若干问题的解释》第80条的规定，人民法院审理再审案件，发现生效裁判有下列情形之一的，应当裁定发回作出生效判决、裁定的人民法院重新审理：(1)审理本案的审判人员、书记员应当回避而未回避的；(2)依法应当开庭审理而未经开庭即作出判决的；(3)未经合法传唤当事人而缺席判决的；(4)遗漏必须参加诉讼的当事人的；(5)对与本案有关的诉讼请求未予裁判的；(6)其他违反法定程序可能影响案件正确裁判的。5)答案：B、D

180解析：根据《行政诉讼法》第57条的规定，人民法院应当在立案之日起3个月内作出第一审判决。根据第60条的规定，人民法院审理上诉案件，应当在收到上诉状之日起2个月内作出终审判决。根据《最高人民法院关于适用<行政诉讼法>若干问题的解释》第76条的规定，人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审人民法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定是由第二审人民法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。根据第81条的规定，再审案件按照第一审程序审理的，适用行政诉讼法第57条规定的审理期限。再审案件按照第二审程序审理的，适用行政诉讼法第60条规定的审理期限。本案中，由于是对市中级人民法院已经生效的二审判决重新审理，所以按照第二审程序审理。故BD选项正确。

181行政诉讼法五一、单项选择题1、答案：B解析：“法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为”中的“法律”，是指全国人民代表大会及其常务委员会制定、通过的规范性文件。2、答案：C解析：同民事诉讼法、刑事诉讼法相比，现场笔录是行政诉讼中特有的法定证据。它是指行政机关工作人员在实施行政行为时对现场情况所作的书面记录。3、答案：D解析：参见《最高人民法院关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第26、27条。4、答案：B解析：根据《行政诉讼法》第32条的规定，被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。5、答案：B

182解析：举证责任是法律假定的一种后果，即承担举证责任的当事人应当举出证据证明自己的主张是成立的，否则将承担败诉的不利后果。被告对作出的具体行政行为负有举证责任，原告可以提供证明被诉具体行政行为违法的证据。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第6条规定，原告可以提供证明被诉具体行政行为违法的证据。原告提供的证据不成立的，不免除被告对被诉具体行政行为合法性的举证责任。故A错。原告开庭前或交换证据之日前举证，开庭前或交换证据之日前举证，否则视为放弃举证权利。故B对。原告在二审中，提出一审无正当事由未提供的证据，不予接纳。故C错。不作为有2种：依申请行为不作为的，原告需证明其申请过；依职权行为不作为的，不需要证明其申请。故D错。证据规则：(1)被告举证证明的证据有：①事前收集的事前证据。②事后补充收集事前证据，2种情形，经过行政复议机关批准，可以补充证据：a被告已经收集，但因不可抗力，证据灭失或毁损；b出现原告或第三人在行政行为中没有提供的新证据或新的反驳理由(不是故意隐藏证据)。(2)公平性证据。前一个程序应当提供而不提供的证据，下一个程序不应采信。(3)合法性证据。证据的收集要符合法定程序和法定职权。6、答案：D

183解析：行政诉讼证据制度中的证据收集。在行政诉讼中，被告不得自行向原告和证人收集证据，因为根据行政行为的实施程序，行政机关应当先取证、后裁决，在诉讼中，被告应当已经具备了作出裁决的依据，否则其在程序上已经违法。同时，如果允许被告在诉讼中可以取证，则不利于督促行政机关遵循先取证、后裁决的规则。所以《行政诉讼法》规定“在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据。”之所以用“自行”是针对第34条第1款的规定，即“人民法院有权要求当事人提供或者补充证据。”在诉讼中，作为被告诉讼代理人的律师同样不能自行收集证据。因为根据委托代理的原理，委托人不享有的权利，自然就不能委托给代理人。本题中，依据《行政诉讼法》的有关立法规定，可以确定A、B项错误。至于C、D项，似乎二者都对，但D项更准确，因为“人民法院有权要求当事人提供或者补充证据。”即如果人民法院同意，可以解除被告和其诉讼代理人在行政诉讼中调查取证的禁止，刘律师的调查就是合法的。所以，我们认为正确选项应为D项。7、答案：C解析：根据《行政诉讼法》第43条的规定，被告应当在收到起诉状副本之日起10日内向人民法院提交作出具体行政行为的有关材料，并提出答辩状。8、答案：C解析：见《行政诉讼法》第32条。我国法律规定了行政诉讼中被告的举证义务，即被告在行政诉讼期间应向法院提供作出具体行政行为的事实根据和规范性文件依据。

1849、答案：A解析：此题测试关于延长审限。延长审限必须有不能按期审结的特殊原因，如案件特别复杂、需要合并审理或经过多次延期等。延长审限必须在审理期限届满前得到高级人民法院的批准；高级人民法院审理的案件需要延长审限的则需最高人民法院批准。另见《行政诉讼法》第60条。10、答案：C解析：参见《最高人民法院关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第50条。题中原告不撤诉，人民法院应就原具体行政行为作出审理裁决。二、多项选择题1、答案：A、B、C　　解析：参见《行政诉讼法》第31条。2、答案：A、B、C　　解析：根据《行政诉讼法》第33条的规定，在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据。第34条：人民法院有权要求当事人提供或者补充证据。人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据。第36条：在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。3、答案：A、B、C、D

185　　解析：行政诉讼中的举证责任。参见《行政诉讼法》第32、33条、《最高人民法院关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第26、27、28条的规定。本题考查行政诉讼中的举证责任及其分担，是本法在司法考试中的绝对重点和难点。应结合《行诉解释》及新的证据规定，以便更全面地把握。4、答案：C、D　　解析：详见《最高人民法院关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第27条。5、答案：A、B、C解析：详见《最高人民法院关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第28条。6、答案：A、D解析：《最高人民法院关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第27条，“原告对下列事项承担举证责任：　　(一)证明起诉符合法定条件，但被告认为原告起诉超过起诉期限的除外；　　(二)在起诉被告不作为的案件中，证明其提出申请的事实；　　(三)在一并提起的行政赔偿诉讼中，证明因受被诉行为侵害而造成损失的事实；

186　　(四)其他应当由原告承担举证责任的事项。”　《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第4条，“公民、法人或者其他组织向人民法院起诉时，应当提供其符合起诉条件的相应的证据材料。在起诉被告不作为的案件中，原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料。但有下列情形的除外：(一)被告应当依职权主动履行法定职责的；(二)原告因被告受理申请的登记制度不完备等正当事由不能提供相关证据材料并能够作出合理说明的。被告认为原告起诉超过法定期限的，由被告承担举证责任。”《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第6条，“原告可以提供证明被诉具体行政行为违法的证据。原告提供的证据不成立的，不免除被告对被诉具体行政行为合法性的举证责任。”7、答案：B、C解析：《最高人民法院关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第26条、《最高人民法院关于执行行政诉讼证据若干问题的规定》第7条。8、答案：A、C解析：详见《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第9条。

1879、答案：B、C、D　　解析：详见《最高人民法院关于执行行政诉讼证据若干问题的规定》第46条。10、答案：A、B、C解析：《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第52条。11、答案：A、B、C、D解析：参见《最高人民法院关于执行行政诉讼证据若干问题的规定》第56条。12、答案：C、D　　解析：详见《最高人民法院关于执行行政诉讼证据若干问题的规定》第57条。13、答案：B、D解析：详见《最高人民法院关于执行行政诉讼证据若干问题的规定》第58条。14、答案：A、B　　解析：详见《最高人民法院关于执行行政诉讼证据若干问题的规定》第60条。

18815、答案：B、C　　解析：详见《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第74条。三、不定项选择题1)答案：D解析：详见《最高人民法院关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第50条。2)答案：C、D解析：详见《最高人民法院关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第50条。3)答案：A、B解析：详见《最高人民法院关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解法》第13条。4)答案：B解析：详见《最高人民法院关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第49条。5)答案：B

189解析：详见《最高人民法院关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第50条。

190行政诉讼法六行政案件的裁判与执行一、单项选择题1、答案：D解析：参见《行政诉讼法》第54条第(四)项。2、答案：C解析：参见《最高人民法院关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第55条。3、答案：A解析：详见《最高人民法院关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第56条。4、答案：C　　解析：本题考点是申请执行行政诉讼判决、裁定的期限。参见《最高人民法院关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第84条。5、答案：A

191　　解析：本题考点是行政裁决执行期限。参见《最高人民法院关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第90条。6、答案：A解析：见《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第20条。二、多项选择题1、答案：A、B、C、D解析：行政诉讼的判决。参见《行政诉讼法》第54条。本题干表明，公安局的行政处罚决定有两方面的错误：一是认定事实错误；二是处罚结果显失公正。根据《行政诉讼法》的规定，正确的答案为A、B、C、D项。本题的难点在A、C项的确定，A、C项的确定关键在于对“可以变更判决”的理解，正确的理解应是人民法院既可以判决变更，也可以判决撤销该行政处罚，由有关机关重新作出处罚。2、答案：A、D　　解析：详见《最高人民法院关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第44条。3、答案：A、B、D　　解析：详见《最高人民法院关于执行〈行政诉法〉若干问题的解释》第55条。

1924、答案：A、C、D解析：详见《最高人民法院关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第56条。5、答案：A、B、C、D　　解析：本题考点是行政诉讼驳回起诉的条件。参见最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》56条。6、答案：A、B、C、D　　解析：详见《最高人民法院关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第57条。7、答案：A、B、D　　解析：详见《最高人民法院关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第63条。8、答案：A、B、D解析：行政诉讼判决。根据《最高人民法院关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第50条、第56条、第71条，A、B、D项中法院均可以判决驳回原告或上诉人的诉讼请求。而在C项中，因被告不适格，依据行政诉讼相关理论，在此种情形下，人民法院可以裁定不予受理或驳回起诉，而不能作出驳回诉讼请求的判决。故本题正确答案为A、B、D项。

1939、答案：A、C解析：详见《最高人民法院关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第84条。10、答案：B、C、D解析：本题考点是人民法院应当裁定不准予执行行政机关申请人民法院强制执行具体行政行为的条件。《最高人民法院关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第95条规定，被申请执行的具体行政行为有下列情形之一的，人民法院应当裁定不准予执行：(一)明显缺乏事实根据的；(二)明显缺乏法律依据的：(三)其他明显违法并损害被执行人合法权益的。根据该解释第86条的规定，申请人未在法定期限提出申请的，应当裁定不予受理。故选BCD。11、答案：A、B、D解析：详见《最高人民法院关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第52条。三、不定项选择题(1)答案：A

194　　解析：根据最高人民法院《最高人民法院关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第84条规定：申请人是公民的，申请执行生效是行政判决书、行政裁定书、行政赔偿判决书和行政赔偿调解书的期限为1年，申请人是行政机关、法人或其他组织的为180日。如果卫生局于2004年3月15日向人民法院申请执行则超出了申请执行的法定期限。　　(2)答案：A、B　　解析：根据最高人民法院《最高人民法院关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第93条规定：人民法院受理行政机关申请执行其具体行政行为的案件后，应在30日内由行政审判庭组成合议庭对具体行政行为的合法性进行审查，并就是否准予强制执行作出裁定。　　(3)答案：C解析：根据最高人民法院《最高人民法院关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第95条规定：被申请执行的具体行政行为有下列情形之一的，人民法院应当裁定不准予执行：……(3)其他明显违法并损害被执行人合法权益的。

195国家赔偿法一、单项选择题1、答案：C解析：本题考察行政诉讼的概念和特征，不难作答。2、答案：A解析：本题涉及国家赔偿法的调整范围。参见《国家赔偿法》第3条。3、答案：D　　解析：本题考察侵犯人身权的赔偿范围和请求权主体，B项过于绝对，在单选的情况下，只能选择最佳答案D。4、答案：C　　解析：见《国家赔偿法》第5条。5、答案：A参见《国家赔偿法》第6条。6、答案：A

196　　解析：此时，被委托执行的行政机关没有过错，所以赔偿义务机关为申请强制执行的行政机关。7、答案：D　　解析：本题考点是国家赔偿义务机关。参见《国家赔偿法》第7条规定。8、答案：C解析：见《国家赔偿法》第7条第4款。9、答案：B　　解析：此题中C超市是受B区卫生局委托进行罚款，国家赔偿法第7条第4款规定：受行政机关委托的组织或个人在行使受委托的行政权力时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，委托的行政机关为赔偿义务机关。10、答案：A　　解析：见《国家赔偿法》第9条第2款。11、答案：B解析：见《国家赔偿法》第13条。12、答案：B

197解析：见《行政诉讼法》第67条第2款，受害人单独提出行政赔偿请求的，应当首先向行政赔偿义务机关提出，在赔偿义务机关不予赔偿或赔偿请求人对赔偿数额有异议时，赔偿请求人才可以依法向行政复议机关申请行政复议或直接向法院提起诉讼。本题所述为作出最终裁决的行政机关的裁决，故可直接向法院提起诉讼。也见《国家赔偿法》第13条。二、多项选择题1、答案：A、B、C、D　　解析：行政赔偿诉讼有不同于一般行政诉讼的特殊规则，主要包括赔偿诉讼可以调解、举证责任由双方合理分配，适用范围更广，法院裁判不受行政行为的限制等。2、答案：A、C解析：选项A、C均属于《国家赔偿法》第3条规定的侵犯公民人身权的情形，其中A是该条第(三)项的行政机关工作人员“以殴打等暴力行为造成公民身体伤害”的非具体行政行为，C是该条第(四)项“违法使用武器、警械造成公民身体伤害”的非具体行政行为行为，根据行政赔偿的若干规定，选项A、C所指情形可直接提起行政赔偿诉讼。选项D，取保候审本身属刑事诉讼中的强制措施，且因对公民的人身权不会造成直接损失，不纳入国家赔偿范围。若D在行使行政职权时适用，则可归于本法第3条第1项“违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的”行为，选项B是行政处罚行为，而单独的行政赔偿诉讼并不解决对这两类行为的违法性认定，故对B、D须由赔偿义务机关先行处理。参见《行政赔偿的若干规定》第3条，《国家赔偿法》第3条、第4条。

1983、答案：A、B、D解析：见《国家赔偿法》第3条第(二)项、第4条的规定。以上各条中未对侵犯政治权利作出规定。4、答案：A、B、C、D解析：见《国家赔偿法》第3条第(二)项、第(五)项，第15条第(三)项、第(四)项。5、答案：A、B、C、D解析：本题考点是行政赔偿范围。参见《国家赔偿法》第4条。6、答案：B、D解析：《国家赔偿法》第6条规定，受害的公民死亡，其继承人和其他有抚养关系的亲属有权要求赔偿。所以本题中有权请求赔偿的人包括李某的父亲和养子。7、答案：A、C、D解析：根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第22条，赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼，可以在向赔偿义务机关递交赔偿申请书后的两个月届满之日起3个月内提出。

199第24条，赔偿义务机关作出赔偿决定时，未告知赔偿请求人的诉权或者起诉期限，致使赔偿请求人逾期向人民法院起诉的，其起诉期限从赔偿请求人实际知道诉权或者起诉期限时计算，但逾期的期间自赔偿请求人收到赔偿决定之日起不得超过1年。第23条，公民、法人或其他组织在提起行政诉讼的同时一并提出行政赔偿请求的，其起诉期限按照行政诉讼起诉期限的规定执行。行政诉讼案件的原告可以在提起行政诉讼后至人民法院一审庭审结束前，提出行政赔偿请求。8、答案：A、B、C　　解析：详见《国家赔偿法》第7条。9、答案：A、C、D解析：根据《国家赔偿法》第9条第2项的规定，A是正确的。第28条，国家赔偿的范围仅限于直接损失的赔偿，而不包括间接损失，故赔偿全部损失的说法是错误的，因此B错误。对于赔偿可以进行调解，C是正确的。行政机关行使行政职权作出具体行政行为，是不能与当事人之间进行调解的，故D也是正确的。10、答案：A、B解析：详见《国家赔偿法》第9,11条。11、答案：A、B、D　　解析：见《国家赔偿法》第10条。

200三、不定项选择题1、答案：B解析：公共机关对张某拘留7日的行政处罚合法，但民警殴打致人身体伤害的行为违法，依法应当赔偿。2、1)答案：C解析：参见《国家赔偿法》第6条。2)答案：D解析：参见《国家赔偿法》第9条第2款，第13条。3)答案：A、B、C解析：参见《国家赔偿法》第27条第3项。3、参考答案1)答案：D　　解析：详见《国家赔偿法》第2条。　　2)答案：B解析：详见《国家赔偿法》第7条。

201　　3)答案：C解析：详见《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第22条。　　4)答案：A

202知识产权培训中心反不正当竞争法练习1.下述正确选项为：(BE)A、我国反不正当竞争法仅指1993年9月2日颁布的《中华人民共和国反不正当竞争法》。B、通常而言，竞争法包括反不正当竞争法与反垄断法。C、反不正当竞争法是规范市场竞争秩序的法律部门，与知识产权法没有关系。D、经营者必须是经工商登记，具有经营资格的个人、法人或者其他经济组织。E、经营者是指从事商品经营或者营利性服务的个人、法人或者其他经济组织。2．我国反不正当竞争法的一般条款是指：(C)(A)该法总则部分的所有规定；(B)该法关于各类不正当竞争行为的具体规定；(C)该法第2条关于基本原则和不正当竞争行为涵义的一般规定，且法院可以据此认定新的不正当竞争行为。

2033．对于我国反不正当竞争法第2条规定而言：(B)(A)行政执法机关能够依据该规定认定该法第二章没有规定的不正当竞争行为；(B)法院可以依据该规定认定该法第二章没有规定的不正当竞争行为；(C)该规定本章规定认定该法第二章没有规定的不正当竞争行为，行政执法机关和法院均不能认定该法第二章没有规定的不正当竞争行为。4.下述正确错误为：(BCD)A．不正当竞争行为是经营者违法法律规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱经济秩序的行为。B．经营者必须是领取营业执照，具有合法经营资格的人。C．反不正当竞争法中的竞争关系仅指行为人与受害人从事相同或者近似的商品经营的关系。D．我国反不正当竞争法第2条不能作为认定新的不正当竞争行为的一般条款。5.下述正确正确为：(DEF)A．假冒注册商标行为受商标法调整，不属于不正当竞争行为。

204B．仅仅假冒他人企业字号，即使误导了社会公众，也不构成不正当竞争行为。C．反不正当竞争法第5条第(2)项规定的知名商品是一种荣誉称号。D．商品是否知名，需要根据其在相关公众中的知悉程度进行认定，而仅仅根据有仿冒行为就认定被仿冒的商品知名是不够的。E．假冒注册商标行为既是商标法调整的侵犯注册商标专用权的行为，又属于反不正当竞争法所规范的不正当竞争行为。F．假冒他人企业字号，误导社会公众的，构成不正当竞争行为。6．反不正当竞争法规定的仿冒行为包括：(ABC)(A)假冒注册商标行为；(B)擅自使用他人知名商品特有名称、包装、装潢的行为；(C)擅自使用他人姓名或者企业名称的行为。7．商品的名称、包装、装潢是否近似，可以根据以下原则进行认定：(A)(A)一般购买者施以普通注意原则；(B)通体观察和比较主要部分原则；(C)隔离观察原则。8.下述正确正确为：(A)

205A．商业诋毁行为是通过误导性宣传损害竞争对手商业信誉或者商品声誉的不正当竞争行为。B．商业诋毁行为与虚假宣传行为风马牛不相及。9．虚假宣传可能采取的方式可以包括：(ABC)(A)在商品上；(B)广告(C)其他方式。10．商业秘密包括：(AB)(A)技术信息；(B)经营信息；(C)专利技术。11．商业秘密的权利人包括：(AB)(A)所有人；(B)使用人；(C)专利权人。

20612.下述正确为：(BCD)A．商业秘密必须是除权利人以外的任何人均不知道的信息。B．商业秘密必须是通过权利人保密的方式保持的信息。C．商业秘密一旦公开，即不再是商业秘密。D．毫无关系的权利人可以拥有同样的商业秘密。E．权利人采取的保密措施必须天衣无缝和不惜代价，否则即不符合采取保密措施的要求。13.下述正确正确为：(CDF)A．只要是为销售商品而给予好处的行为，就属于商业贿赂行为。B．商业贿赂行为就是给付回扣的行为。C．商业贿赂行为包括行贿行为和受贿行为。D．给付折扣和佣金不是商业贿赂行为。E．有奖销售是法律禁止的不正当竞争行为。F．我国法律禁止最高奖超过500元的抽奖式有奖销售。14.反不正当竞争法禁止下列不正当竞争行为：(C)

207(A)为销售商品而给付财物或者其他好处的行为；(B)有奖销售行为；(C)欺骗性有奖销售行为。15．不正当竞争行为的监督检查部门是：(AB)(A)工商行政管理部门；(B)法律、行政法规规定的行政执法机关；(C)各级政府；(D)人民法院。16.下述正确正确为：(B)A．不正当竞争行为的监督检查部门只能是工商行政管理机关。B．不正当竞争行为的民事责任除可以依据反不正当竞争法确定以外，还可以依据民法通则关于民事责任的一般规定确定。

208著作权练习汇编--知识产权培训中心第一章概述1、著作权，也称版权，本意是：(CC)A.著书立说的权利B.出版社的权利C.作者的权利D.发行权2、著作权，也称版权，我国著作权的概念直接自日本引进。(A对)A.对　　B.错3.广义著作权不仅指作者的权利，还包括(BB)　　A.印刷厂的权利　　B.与著作权有关的权利　　C.出版社的权利　　D.创作者的权利

2094.著作权，即(DD)文学、艺术作品而享有的权利。　　A.作者因登记了　　B.作者因发表了　　C.出版社因出版了　　D.作者因创作了5.由于著作权为一种对世的、排他的、独占的权利，因此，著作权，应属于物权的一种，具有物权的一般属性。(B错)　　A.对　　B.错6.著作权与物权的不同之处有(BC)　　A.著作权属于物权，二者没有太大的差别　　B.物权受法律保护不受时间、地域的限制，理论上只要物体存在，权利就存在；而著作权法律保护的期间通常都有限度，超过保护期，作品就进入公有领域。　　C.通常物权指向的有形物消灭，权利也随之转移或者消灭。而著作权指向的是作者对某种思想的表达，即使该载体转移或者消灭，权利并不发生转移或者消灭，作品也依然存在。

210　　D.与民法中的物权相似，著作权也具有民法中的人身权性质。7.当行政法调整的行业同著作权法保护的客体有关时，调整的范围会与著作权法(B)　　A.完全重合　　B.发生交叉或者竟合　　C.并行不悖　　D.发生冲突8.专利权依法通过申请和审批手续获得，著作权(AA)　　A.在作品创作完成时自动产生　　B.在作品出版后产生　　C.在作品发表后产生　　D.须履行一定手续产生9.商标权的客体是某种形式的商品标志；著作权的客体是(CC)　　A.文化产品　　B.思想

211　　C.文学、艺术、科学作品　　D.出版物10.说出我国历史上第一部现代意义的著作权法(CC)　　A.民国著作权法　　B.北洋政府著作权法　　C.大清著作权律　　D.中华人民共和国著作权法11.(C)年，清政府制定并颁布了我国历史上第一部现代意义的著作权法。　　A.1900　　B.1889　　C.1910　　D.190512.天赋人权思想的确立，为著作权立法提供了(A)　　A.理论依据　　B.法律基础

212　　C.立法模式　　D.技术条件13.宋代的“已申上司不许复版”的标记，是否是本章所说的著作权制度？　(AA)　　A.不是　　B.是　　C.广义上是，狭义上不是　　D.是版权制度，不是著作权制度。14.国际上的两大著作权体系指哪两大体系？(AA)　　A.英美法系和欧洲大陆国家法系　　B.资本主义国家法系和社会主义国家法系　　C.发达国家法系和发展中国家法系　　D.欧美法系和中国法系第二章我国著作权法的立法经过和原则1.我国的著作权法是何时制定的？(BB)

213　　A.1949年　　B.1990年　　C.1991年　　D.2001年2.新中国成立后，先后颁布过一些有关作者稿酬的规定，(DD)　　A.这些规定是法律　　B.这些是法规　　C.这些规定可作为法律依据　　D.这些规定不是法律3.我国著作权法于------生效(BB)　　A.1991年7月1日　　B.1991年6月1日　　C.1991年12月1日　　D.1991年10月1日4.我国著作权法于______通过了修订后的著作权法(C)

214　　A.2000年　　B.1994年　　C.1991年　　D.2001年5.著作权问题自______年起列入国家的研究范围。(BB)　　A.1990年　　B.1979年　　C.2000年　　D.1980年6.是人类文明发展的源泉(DD)　　A.投资人及巨额金钱　　B.无论创作出什么，都　　C.作品　　D.创作人及其创作的作品7.在一定情况下，为了社会公众的利益(DD)

215　　A.必须限制投资人的利益　　B.必须限制媒体的利益　　C.必须限制公众的利益　　D.必须限制作者的权利8.著作权法反映的立法原则主要如下(ABCDABCD)　　A.保护创作人的利益　　B.平衡社会各利益集团的利益　　C.符合市场经济的需要　　D.反映新技术发展带来的挑战9.把保护创作人的利益放在立法原则的首位，是我国著作权法和世界各国著作权立法的通行做法。(AA)　　A.对　　B.错第三章我国著作权法的内容1.著作权法不保护作者在其作品中反映的(AA)

216　　A.思想和观点　　B.内容与情节　　C.故事与叙述　　D.杜撰与虚构2.一切智力创作的成果都是著作权法保护的作品。(BB)　　A.对　　B.错3.著作权法不保护的作品或者客体包括(ACDACD)　　A.依法禁止出版、传播的作品　　B.地图、示意图等图形作品　　C.历法、数表、通用表格和公式　　D.司法性质的文件、其官方正式译文4.著作权只保护作者思想的表达，不保护作品反映的思想和观点(AA)　　A.对　　B.错

2175.杂技艺术中表现的动作难度和技巧难度，受著作权法保护。(BB)　　A.对　　B.错6.一切智力创作的成果都是著作权法保护的作品。(BB)　　A.对　　B.错7.作者是理所当然的著作权的所有人。(BB)　　A.对　　B.错8.外国人在中国可以享有著作权但是必须其所属国与中国签定了双边著作权协议或者与中国共同参加了国际著作权条约。(BB)　　A.对　　B.错9.著作权主体是指享有著作权的人。可以包括(ABCDABCD)　　A.作者

218　　B.作者以外的享有著作权的人　　C.法人　　D.组织10.具有中国国籍的公民和在中华人民共和国境内依法成立的法人或者其他组织，其作品无论是否发表，都受我国著作权法的保护。(A)　　A.对　　B.错11.著作权是民事权利，既具有民法中的人身权性质，也具有民法中的财产权性质，其中人身权包括：发表权、署名权、修改权和发行权。(B)　　A.对　　B.错12.使用他人作品的，应当指明作者姓名、作品名称；但是，当事人另有约定或者由于作品使用方式的特性无法指明的除外。”这条规定体现的原则是，一般情况下使用作品，作者有署名权，只有在限于作品的使用方式不能署名的情况下，使用人才有权不标明作者姓名。(A)　　A.对　　B.错

21913.只有经作者许可将作品公之于众才构成作品的发表，不经作者许可将其作品公之于众，即使作品已经为世人所晓，从著作权角度看，该作品仍未发表，其发表权仍然存在。(A)　　A.对　　B.错14.财产权中的各项权利可以向他人单项，或者多项许可，或者转让。(A)　　A.对　　B.错15.著作权法规定的各项------,通常指以著作权法规定的某种形式公开使用作品的权利。(C)　　A.精神权　　B.人格权　　C.财产权　　D.人身权16.著作权法规定的各项财产权，通常指以著作权法规定的某种形式------作品的权利。(D)

220　　A.出版　　B.公开或者不公开使用　　C.占有　　D.公开使用17.从著作权角度讲，作者一旦发表其作品，该作品的发表权------。(A)　　A.就用尽了　　B.就转化为出版权　　C.就转化为再次发表权　　D.就变为财产权18.著作权法第十一条规定：“著作权属于作者，本法另有规定的除外。”，其中的“作者”即可以是公民，也可以是法人或者其他组织。(B)　　A.对　　B.错19.合作作品不可以分割使用的，其著作权由各合作作者共同享有，通过协商一致行使；不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得私自行使其所有权。(B)

221　　A.对　　B.错20.公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品，著作权由法人或者其他组织享有。(B)　　A.对　　B.错21.受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未明确约定或者没有订立合同的，著作权属于委托人。(B)　　A.对　　B.错22.对著作权的继承，是------继承。(B)　　A.对著作人身权的　　B.对著作财产权的　　C.对著作财产权和人身权的　　D.对文化遗产的23.如果被演绎创作的作品仍受著作权法保护，演绎人(B)

222，否则便侵犯了被演绎作品的著作权。　　A.可以事后取得原著作权人的许可　　B.必须事先取得原著作权人的许可　　C.无须事先取得原著作权人的许可，但应注明出处　　D.必须事先取得原出版社的许可24.作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期为作者有生之年加死后五十年。(B)　　A.对　　B.错25.著作权保护期一般为作者终身加去世后------年。(A)　　A.五十　　B.七十　　C.八十　　D.一百26.

223我国著作权法关于著作权的限制规定，可分为不经权利人许可，不向其支付报酬的免费使用规定和不经权利人许可即可使用其作品，但应向其支付报酬的法定许可规定两部分，前者在英美法系国家又称“------”，后者又称为“------”。(A)　　A.合理使用，非自愿许可　　B.合理使用，自由使用　　C.自由使用，强制使用　　D.自由使用，独占使用27.将中国公民、法人或者其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内外出版发行不侵权。(B)　　A.对　　B.错28.在“非自愿许可制度”情况下，使用人虽然可以不经著作权人许可使用其作品，但应按照法律规定向著作权人支付报酬，并(C)　　A.尽可能注明出版者名称和出处　　B.尽可能注明作者姓名、作品名称和出处　　C.尽可能注明作者姓名和出版者名称　　D.尽可能注明出版者名称和出版日期

22429.著作权法关于“合理使用”的规定集中在第二十二条。该条规定，在法律规定的情况下使用作品，虽然可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但是(------)，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。(A)　　A.应当指明作者姓名、作品名称　　B.应当指明作品名称和出版者名称　　C.应当指明作者姓名和出版者名称　　D.出版者名称和出版日期30.著作权法实施条例第二十一条规定：“依照著作权法有关规定使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益”。这条规定即《伯尔尼公约》第9条和《TRIPS协议》第13条规定的“------”。(D)　　A.三项原则　　B.两步检验标准　　C.两项原则　　D.三步检验标准31.邻接权有广义、狭义之分。狭义邻接权指(D)　　A.出版者、录音制作者、广播电视组织的权利

225　　B.表演者、出版者、广播电视组织的权利　　C.表演者、录音制作者、出版者的权利　　D.表演者、录音制作者、广播电视组织的权利32.邻接权一词的原意指与著作权邻近的权利，在我国著作权法中，称为“与著作权有关的权利”。同著作权相同，邻接权产生是基于创造性劳动。(B)　　A.对　　B.错33.录音、录像制作者享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像制品并获得报酬的权利；权利的保护期为五十年，截止于该制品首次制作完成后的五十年。(A)　　A.对　　B.错34.表演者享有的邻接权的保护期自表演发生起50年后中止。(B)　　A.对　　B.错35.广义邻接权指(D)

226　　A.凡与作品的利用有关的智力劳动　　B.凡与作品的利用有关的创作性智力劳动　　C.凡与作品的利用有关的非智力劳动　　D.凡与作品的利用有关，但是不属于创作性的智力劳动36.邻接权不同于著作权，其产生不是基于创造性劳动，而是基于(------)，即再现、复制和传播他人的作品。(B)　　A.对作品的出版　　B.对作品的某种使用　　C.对作品的改编创作　　D.对作品的汇编37.专有使用权的内容由合同约定，合同没有约定或者约定不明的，视为被许可人有权排除包括著作权人在内的任何人以同样的方式使用作品；除合同另有约定外，被许可人有权许可第三人行使同一权利。(B)　　A.对　　B.错38.

227与著作权人订立专有许可使用合同、转让合同的，必须向著作权行政管理部门备案。(B)　　A.对　　B.错39.非专有使用指权利许可后(----)，且多数情况下被许可人只有一次使用作品的权利。(A)　　A.被许可人无权禁止他人行使同一权利　　B.被许可人有权禁止他人行使同一权利　　C.被许可人有权禁止许可人许可第三人行使同一权利　　D.被许可人有权许可他人行使同一权利40.除法律规定可以不经许可的外，使用他人作品(B)　　A.可以不订立合同　　B.必须订立合同　　C.必须有充分的理由　　D.必须支付报酬41.关于著作权集体管理组织，下列说法正确的是(ABC)

228　　A.可以以自己的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利　　B.可以作为当事人进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁活动。　　C.其为非营利性组织　　D.著作权集体管理组织应是由政府或者主管部门指定的组织42.著作权法还规定了著作权集体管理组织的最关键的两项权利：(D)　　A.以会员的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利，并可以作为诉讼代理人进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁活动　　B.以自己的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利，并可以作为诉讼代理人进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁活动　　C.以会员的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利，并可以作为当事人进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁活动　　D.以自己的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利，并可以作为当事人进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁活动43.著作权集体管理组织应是由著作权人或者与著作权有关的权利人------成立的组织。(A)　　A.授权

229　　B.自发　　C.经政府授意　　D.自由44.下列著作权侵权不属于侵犯著作权人身权的是(C)　　A.剽窃他人作品，指将他人的作品窃为己有　　B.歪曲、篡改他人作品　　C.未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意删除或者改变作品、录音录像制品等的权利管理电子信息的　　D.未经著作权人许可，发表其作品45.侵犯著作权属于民事侵权，在诉讼中适用民事诉讼的谁主张，谁举证原则。(B)　　A.对　　B.错46.侵犯著作权的民事责任主要包括(B)　　A.停止侵害、消除影响、销毁侵权制品、赔偿损失　　B.停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失

230　　C.停止侵害、恢复原状、赔礼道歉、赔偿损失　　D.没收侵权制品、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失47.侵犯著作权罪的刑事责任种类主要包括：罚款；判处拘役、有期徒刑(B)　　A.对　　B.错48.对著作权侵权责任的认定，也适用我国民法关于构成侵害他人民事权利的责任要件；(一)行为具有违法性；(二)有损害事实的客观存在；(三)行为和损害事实有因果关系；(四)(C)　　A.行为人有主观故意　　B.行为人在客观上造成对他人著作权的侵害　　C.行为人有过错　　D.行为人无过错49.侵犯著作人身权的行为并非只侵犯了著作人身权，而是同时也侵犯了作者的(D)　　A.出版自由权　　B.著作财产权

231　　C.有形财产权　　D.创作自由权50.我国的著作权保护体系。除了民事、刑事司法保护以外，行政保护是我国知识产权保护的一大特点。关于地、市级的著作权行政管理部门的设立问题，由国务院直接决定。(B)　　A.对　　B.错51.涉及著作权侵权的涉外案件，统一由国家版权局办理。(B)　　A.对　　B.错第四章计算机软件1.计算机软件是指(C)　　A.计算机程序　　B.计算机程序及数据库　　C.计算机程序及其有关文档　　D.计算机程序及程序流程图

2322.真正将计算机程序纳入国际著作权条约保护客体的是(D)　　A.1978年世界知识产权组织公布的《保护计算机软件示范条款》　　B.1982年，联合国教科文组织和世界知识产权组织提出的《解决由计算机系统使用作品和创作作品而引起的著作权问题的建议》　　C.1983年，世界知识产权组织提出的《计算机软件保护条约》　　D.1994年4月15日通过，1995年1月1日生效的世界贸易组织中《与贸易有关的知识产权协议》3.中国公民、法人或者其他组织对其所开发的软件，------，依照本条例享有著作权。(C)　　A.并已经出版的　　B.并已经发表的　　C.不论是否发表　　D.不论是否出版4.根据软件条例第三十条规定，软件的复制品持有人不知道也没有合理理由应当知道该软件是侵权复制品的，应当(C)　　A.向被侵权人赔礼道歉

233　　B.消除影响　　C.销毁该侵权复制品　　D.承担赔偿责任5.软件开发者，是指------法人或者其他组织；或者依靠自己具有的条件独立完成软件开发，并对软件承担责任的自然人。(C)　　A.具备开发资质的　　B.实际组织开发的　　C.直接进行开发的　　D.对开发完成的软件承担责任的6.自然人的软件著作权，保护期为(B)　　A.50年　　B.自然人终生及其死亡后50年　　C.25年　　D.软件发表后的50年第五章国际著作权条约

2341.------年在瑞士首都伯尔尼制订并通过了世界上第一个国际著作权条约-《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》。(C)　　A.1900　　B.1950　　C.1886　　D.17902.我国于------年批准加入《伯尔尼公约》1971年巴黎文本，同年10月15日公约在我国生效。(B)　　A.1990　　B.1992　　C.2001　　D.19963.《伯尔尼公约》规定的国民待遇原则包括两部分内容：第一，各成员国要像保护本国国民一样保护其他成员国的作品；第二，如果对其他成员国作品的保护达不到公约规定的------，必须按照公约的规定保护。(A)　　A.最低要求

235　　B.最高要求　　C.一般要求　　D.特别要求4.《伯尔尼公约》第5条第2款规定，在对其他成员国国民实行国民待遇原则时，不要求履行任何手续，例如无须注册、登记，无须交纳样书，无须在作品上加注任何保留权利的标记等等。这种规定，被称为------。(D)　　A.登记保护原则　　B.注册保护原则　　C.非自动保护原则　　D.自动保护原则5.我国于------年加入《世界著作权公约》(C)　　A.1988　　B.1990　　C.1992　　D.19946.《世界著作权公约》没有关于作者精神权利的规定，只有经济权利的规定。

236(A)　　A.对　　B.错7.《世界著作权公约》第4条关于一般作品的保护期为作者终身加------年。(B)　　A.20　　B.25　　C.50　　D.708.《世界著作权公约》第7条规定，公约对于已经永久处于公有领域的作品(D)　　A.永远保护　　B.对等保护　　C.追溯保护　　D.不追溯保护9.

237由于《世界著作权公约》主要考虑到美国的法律制度，不区分作者权与邻接权，所以，---也可以理解为公约保护的客体。(D)　　A.视听作品　　B.音像制品　　C.录像制品　　D.录音制品10《世界著作权公约》第4条之2第1款规定，---是成员国立法至少应考虑的最基本的权利。(C)　　A.复制、表演、翻译权　　B.复制、改编、广播权　　C.复制、表演、广播权　　D.复制、发行、表演权11.1961年由联合国国际劳工组织、教科文组织和世界知识产权组织共同发起，在罗马签订了《保护表演者、录音制品制作者与广播组织公约》，简称《罗马公约》。我国于1992年加入《罗马公约》。(B)　　A.对　　B.错

23812.《罗马公约》第11条规定，如果某成员国国内法要求履行手续作为保护录音制品制作者、表演者或者二者的权利的条件，，就应当认为符合手续。(B)　　A.只要在发行的录音制品复制品上或者包装物上标明，且标记的方式足以使人注意到　　B.只要在发行的录音制品复制品上或者包装物上标明，和首次发行年份与表演者及权利人姓名，且标记的方式足以使人注意到　　C.只要在发行的录音制品复制品上或者包装物上标明，和首次发行年份与表演者及权利人姓名　　D.只要在发行的录音制品复制品上或者包装物上标明首次发行年份与表演者及权利人姓名，且标记的方式足以使人注意到13.《罗马公约》规定：能够得到国民待遇的表演者必须是成员国国民。(B)　　A.对　　B.错14.1961年由------共同发起，在罗马签订了《保护表演者、录音制品制作者与广播组织公约》，简称《罗马公约》。(C)　　A.教科文组织和世界知识产权组织　　B.联合国国际劳工组织和教科文组织

239　　C.联合国国际劳工组织、教科文组织和世界知识产权组织　　D.联合国国际劳工组织和世界知识产权组织15.《罗马公约》第8条规定，如果多人参加表演，成员国得国内立法规定(A)　　A.表演者须确定代表行使其权利　　B.举办者须确定代表行使表演者权利　　C.表演者无须确定代表行使其权利　　D.无论表演者是否确定代表行使其权利，使用人都必须向表演者支付报酬16.《录音制品公约》采用自动保护原则，录音制品一经完成，即受保护，无需履行人和手续。(B)　　A.对　　B.错17.成员国如果制定强制许可制度，必须满足以下条件(ABC)　　A.仅为教学或者科研目的而复制　　B.强制许可只在颁发许可的成员国内有效，复制品不得出口　　C.主管当局应为强制许可制定公平的付酬标准

240　　D.成员国得国内立法规定，使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品再次制作录音制品，可以不经作者许可，但应当支付报酬。18.《录音制品公约》第3条规定，成员国为执行公约可采用著作权法或者其他专门法、------保护录音制品。(C)　　A.程序法或者实体法　　B.民法或者刑法　　C.禁止不正当竞争法或者刑法　　D.行政法或者刑法19.《WCT》与《伯尔尼公约》的关系：该条约是《伯尔尼公约》第20条意义下的专门协定，与其他条约没有任何关联，也不损害其他条约规定的权利和义务。(A)　　A.对　　B.错20.《WCT》第8条的议定声明规定，“仅仅为促成或进行传播提供实物设施不致构成本条约或者《伯尔尼公约》意义下的______。”(A)　　A.传播　　B.复制

241　　C.广播　　D.表演21.《WCT》第6条规定，发行的方式仅限制在(C)　　A.通过销售或其他占有权转让形式　　B.通过出借或其他所有权转让形式　　C.通过销售或其他所有权转让形式　　D.通过销售或出租