论刑事和解的价值取向和制度构建

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1、论刑事和解的价值取向和制度构建　　依照一些学者的理解，刑事和解的首要理论基础是恢复正义理论。有学者进而认为，恢复正义理论并不能涵盖刑事和解的全部价值，因为正义的恢复属于公正价值的范畴，除此之外，刑事和解还具有效率价值。1但是依照笔者的理解，该种认识事实上是一种误认，刑事和解的价值诉求主要在于效率，而且由于现今刑事和解制度还存在着亟待完善的地方，效率的价值追求也存在着落空的危险。　　一、刑事和解的公正价值及其悖论　　通常认为，刑事和解的公正价值以其对被害人、加害人及公共利益的全面保护为基本蕴涵;同时指出，这种保护是以被害

2、人为中心的，并非是等量的。2　　一般认为，“正义的主要特征是：平衡感、均衡感、不偏向与给人以公正的该当物”。3现代刑法学因为设立了罪刑法定原则、罪刑相当原则、刑法平等原则而被认为符合了正义的要求。其间，罪刑法定原则的根本价值在于通过对国家刑罚权的限制达致保障人权的目的。刑事和解实现的所谓恢复正义价值，与正义的价值特征相去甚远。　　首先，它与罪刑法定原则的有些背离。刑事和解制度主张和解协议可以由国家专门机关予以认可并作为对犯罪嫌疑人、被告人刑事处分的依据，即和解协议可能会作为对犯罪嫌疑人或被告人非罪处理的依据。根据当

3、前各地的司法实践，主要在以下几类案件中适用刑事和解：轻微刑事案件中的犯罪行为主要是侵害了被害人的个人利益，对公众利益的损害比较小;未成年人的可塑造性强，应注重予以特殊保护;交通肇事案件为过失犯罪，刑事和解的难度较小，而且社会效益明显。410上述几类案件大部分是公诉案件，除去刑事诉讼法第十五条所规定的法定不起诉外，只有犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，检察院才可以作出不起诉决定。这就是我国刑事诉讼法所规定的酌定不起诉制度，其间赋予了检察院一定的自由裁量权。“起诉裁量的功效主要是能够减少司法资源的浪费

4、，减轻国家财政的负担，使有限的人力、物力、财力投入到遏制更为严重的犯罪中去;同时，起诉裁量也有利于更好地体现刑罚个别化的新派刑罚思想和促进犯罪人回归社会的刑事政策。”但是审查起诉中的自由裁量也存在一定的价值冲突，是“惩罚犯罪、维护秩序与诉讼经济、以宽大方式实现一定的刑事政策或者保障一定的政治利益之间存在一定的矛盾。”5因而不能忽视自由裁量可能造成的权力滥用。当前刑事和解的涵盖范围已然突破了酌定不起诉的范围，因而如何进行纠偏就显得迫切。有效的对策就是严格依照酌定不起诉的条件，用以规制刑事和解制度的适用范围。罪刑法定原则是

5、刑事古典学派构建的，受到刑罚报应论的重大影响，主张有罪必罚。虽然当前学界有人主张罪刑法定和罪刑相当原则从绝对到相对的理论转变，给刑事和解理论和制度的发展留出了广阔的理论空间，也为在实现普遍公正的基础之上进一步实现个案的相对公正奠定了基础。6但是，我国刑法第三条规定：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚;法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。有学者谓之为独具我国特色的罪刑法定原则，具备积极的罪刑法定原则与消极的罪刑法定原则两个方面，并就其别于西方国家消极意义上的罪刑法定原则的重要意义做了论述，即将运用刑罚权以

6、惩罚犯罪、保护人民与约束刑罚权、保障人权统一为整体，而且前者的价值处于首位。710　　其次，它违反了罪刑相当原则。罪刑相当原则的核心主张就是刑罚的性质和强度要与犯罪的性质和严重程度相当，轻罪轻刑、重罪重刑，不允许轻罪重刑抑或是重罪轻刑。刑事和解理念显然与此不同，它的主张是只要符合当事人双方的意愿，并且不违背公共利益，任何刑事处分都是适宜的。因为公共利益的概念比较模糊，所以就为主张刑事和解者的肆意解释留下了空间，从而造成经过刑事和解后的犯罪嫌疑人或者被告人在并非完全符合当前法律授益性规定的情况下都能得到有利的刑事处分，要

7、么是非罪处理，要么是非刑处理、要么是轻刑处理。可能是出于对建设和谐社会的误解，①可能是出于对宽严相济刑事政策的误读，②近来有部分学者主张扩张刑事和解的案件范围，即将案件范围从侵犯个人人身和财产法益的犯罪扩张到侵犯公共利益的犯罪，从轻罪案件扩张到重罪案件，从未成年人案件扩张到成年人案件。8虽然这些主张增加了一定的限制条件，但是就现今法律层面来讲，其突破的方面还是显而易见的。刑法第六十三条第二款规定：犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。经过刑事和

8、解的案件在宣判时，其结果很可能是减轻处罚，现今的做法并不是通过最高人民院进行核准。这显然造成了各地适用法律、裁判标准的各行其是，违反罪刑相当原则。　　第三，它违反了刑法平等原则。一般认为，适用刑事和解的前提是犯罪事实清楚、证据确实充分。这种情况显然有利于被害人方行使主动权，因为刑事和解的结果直接关系到对