试论期待可能性的内涵、价值及其本土化研究_论文

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1、试论期待可能性的内涵、价值及其本土化研究论文摘要期待可能性理论发起于德国兴盛于日本，是大陆法系犯罪构成理论的重要组成部分，其理论博大精深，期待可能性理论以人的自由意志为其哲学基础，更加关注人性，在刑罚裁量与个案化的适用上更加灵活与富有弹性。本文将从期待可能性的内涵剖析入手，着重分析期待可能性理论的性质、判断标准，继而深入探讨期待可能性所追求的价值选择，最后回归我国司法实践，从引入期待可能性理论的必要性、文化支持为起点，尝试解决期待可能性理论在我国现行刑法体系之中的地位问题以及如何在立法与司法中更好地吸收与表达这一思想。论文关键词期待可能性内涵价值取向本土化一、期待可能性的内涵8/8

2、期待可能性理论是大陆法系国家犯罪成立三阶层理论的重要组成部分。大陆法系的犯罪论体系，认为成立犯罪有三条件：第一，构成要件符合性，即案件事实必须与现行法律规范规定的个罪之构成要件相符合。主要包括：行为，行为的主体，行为客体。第二，违法性，即行为人之行为违反法律规范之规定。违法性阻却事由包括：正当防卫、紧急避险、正当行为等。第三，有责性，即对行为人之行为理应受到非难。具备有责性，就应该对其进行归责。责任非难的要素包括：责任能力，故意和过失，期待可能性。只有依次同时满足构成要件符合性、违法性、有责性，才成立犯罪。“期待可能性”在大陆法系的犯罪构成体系中，属于有责性的不可或缺组成部分。以下

3、从涵义、性质、判断标准三个主要方面来对期待可能性的涵义作深入阐述。（一）期待可能性的涵义在目前刑法学理论界，期待可能性的涵义有广义和狭义之分。其中，狭义的期待可能性，是指综合考量行为人之行为时外部情境及其相关因素，是否可以期待行为人进行行为时可以做出其他合法行为。广义的期待可能性，是对行为人所处环境因素进行考量时，还要衡量行为人的心里活动，在综合考虑行为人的内外因双重因素后，若可以期待行为人在进行行为时做出其他合法的行为，那么行为人就具有期待可能性。行为人行为的内部状况是指行为人的主观事实，包括行为人认识和控制自己行为的能力，其与行为的外部具有内外关联性，对行为人实施的行为具有影响

4、力。期待可能性应采取广义，不仅仅考察行为人行为的外部环境，也考察外部环境作用于行为人的主观状态所产生的影响。（二）期待可能性的性质8/8期待可能性是一种规范评价，也是法官的一种价值判断。虽然期待可能性所考察的行为人行为的外部状况是客观的，是一种客观事实判断，但是其作用于行为人，对行为人所产生的是否具有违法意志自由是一种价值判断，期待可能性的价值也在于此。法官是具体案件的裁判者，对具体案件的行为人的行为作出评价，对具体案件是否具有期待可能性以及期待可能性的大小作出评价。期待可能性重点所考察的恰恰在于客观的行为的“附随状况”作用于行为人，对行为人的心理所产生的影响，这样一个判断过程正是

5、一个价值判断的过程。（三）期待可能性的判断标准在期待可能性的判断标准上，我国学术界目前有四种主要学说：第一，行为人标准说。该学说主张应以行为人在进行行为时作为考量的时间点，对其进行伦理及道义上的评价，来依此做出其行为是否值得非难的标准。第二，平均人标准说。该学说主张应以社会上的一般人，即平均人为标准。根据此理论，若社会上一般人在行为人所处情境下，能够被期待做出其他合法行为，那么，行为人也理应被期待做出相同之行为。第三，国家标准说。该学说主张应以国家或法秩序之规定为标准，并据此判定行为人是否具有被期待采取合法行为的可能性为标准。若行为人的行为违反了国家理念或法秩序规定的相应义务，行为

6、人理应受到非难。8/8第四，类型人标准说。该学说主张应当以行为者本人所属的类型人作为判断其是否具有期待可能性的判断标准，而在该类型人的判定因素上，主要包括年龄、智力、收入等相关要素。笔者认为应采取类型人标准说，理由有四：首先，法调整的是一般人的行为，不是针对特殊的某个人的行为，法需要全体社会公众去遵守。如果采取行为人标准说，则会导致法成为个别调整，“同案不同判”，降低了法的确定性指引，不能实现法的目标，所以不能采取行为人标准说。其次，平均人标准说具有不合理性，平均人的观念不能够确切的量化，不同的人所认为的平均人标准亦有不同，法的确定性和预测性会降低。再次，国家标准说并没有树立一个明

7、确的标准，期待可能性理论的核心在于法不强人所难，期待可能性的标准不能脱离行为人本人，应当采取对行为人倾注了同情眼泪的类型人标准说，按照行为人所属的类型为判断标准，即充分体现了期待可能性的人性关怀的价值，又具有现实的可操作性，合理的避免了上述三种标准的缺陷。二、期待可能性的价值取向（一）关注人性在人性和社会利益相冲突时，法律要充分考虑人性。“期待可能性正是想对在强大的国家法规范面前喘息不已的国民脆弱的人性倾注刑法的同情之泪的理论。”8/8边沁认为求乐避苦是人的本性；荀子