试论余罪自首的认定及其相关问题的探讨

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1、试论余罪自首的认定及其相关问题的探讨一、关于余罪自首的理论回顾。　　“余罪自首”不是新鲜的事，按理应是我国自首制度的传统内容。《唐律。例律》规定：“因问所骇之事，而别言余罪；亦如之。”我国革命法制史上便有“一罪既发觉，而自首未发觉余罪者，得减所首全罪之刑一等”之规定（《赣东北特区苏维埃暂行刑律》）。但是一九七九年刑法典对此不作规定，使之成为刑法学界与司法实践争议较多的一个问题。现行刑法为了弥补其不足，扩大自首范围，将被限制人身自由后交待未被发觉的罪行明确规定为“以自首论”。从而使在刑法学界长期有不同看

2、法的“交待余罪”问题，终于有了明确的法律依据。　　为了更好地理解这个规定，现在我们简要地回顾一下刑法理论界对“交待余罪”的不同观点：　　（一）以埋白论：1、自动投案是成立自首必须具备的前提条件。这种情况不具备这一必要要件；2、主动交待自己的罪行是自首行为的一个重要特征，而在押犯或正在服刑的罪犯交待未被恨觉的余罪是出于作贼心虚，是被动交待；3、自首是法定的从宽处罚的情节，而刑法无坦白从宽的规定，二者的界限应严格区分；4、以坦白没有法律根据为由不视为坦白而视为自首不妥，坦白虽不是法定从轻情节，但按惩办与宽

3、大相结合的一贯刑事政策，坦白作为酌定从轻情节也是照样可以得到从宽处理的，不能为了找一个明确的法律依据而将坦白认定为自首。　　（二）以自首论：1、刑法只有自首从宽的规定，而坦白从宽无条文明确规定；2、视为自首符合我国对自首的传统看法，唐律及民主革命时期皆有自首余罪的规定；3、认定为自首反映了我国刑法的指导思想，是原则性与灵活性相统一的具体体现。将其视为自首，是我国刑罚的目的决定的；4、被关押甚至服刑的犯罪分子交待未被发觉的余罪的行为，已有了自动投案的成份。人身自由和意志自由不是一回事，一个人失去人身自由

4、后，其意志未必亦随之失去。　　（三）折衷说，其中又有三种观点：1、被关押或服刑的罪犯主动交待未被发觉的属于不同性质、不同罪名的他种犯罪的，一般可视为自首；交待属于同种性质、同种罪名的犯罪的，一般可按坦白酌情予以从宽处理。2、犯罪嫌疑人被拘捕以后，交待未被发觉的同种罪行，一般按坦白论处为宜；交待未被发觉的非同种罪行，一般以自首论处；犯罪嫌疑人被起诉后或被判刑以后及服刑期间，出于悔罪又主动交待了未被发觉的罪行，不论是同种罪或非同种罪，都应以自首论处。3、被关押或服刑的罪犯交待未被发觉的异种犯罪的，当然构成

5、自首；交待未被发觉同种罪的，是坦白；发中交待的是未被发觉的重大的同种类犯罪，应视为自首。　　现行刑法显然是采纳了第二种观点，但在对“以自首论”的司法解释中又融合了折衷说的观点。笔者认为余罪自首和一般自首具有共同之处。首先，余罪自首属于犯罪未被发觉的自首。虽然犯罪嫌疑人、被告人等已被关押，但其所如实供述的是司法机关尚未掌握的罪行，其供述是意志自由选择的结果，而不是司法机关强迫，具有主动性，是主动归案的表现。这说明它已具备自首成立的两个要件：自动投案和如实供述自己的罪行。其次，两者的本质相同。关于自首的本

6、质，在前面笔者已作论述，即犯罪分子犯罪后主动把自己交付给国家追诉。余罪自首也具有上述本质。这一点可以从“供述司法机关还未掌握的罪行”推断出来。因为在这种情况下，犯罪嫌疑、被告或正服刑的罪犯已在司法机关实际控制之下，失去人身自由，或人身自由受到限制，但其意志并不失去自由，其供述的是司法机关还未掌握的罪行。这可以说是其在对自首从宽制度的认识后而作出的行为选择之结果，体现的是犯罪嫌疑人、被告人、正服刑的罪犯主动将自己所犯的还未被司法机关掌握的罪行交付给国家追诉。例如，某甲因贪污罪，可判有期徒刑7年，另犯有强

7、奸罪，可能判有期徒刑5年。但司法机关只发觉他犯有贪污罪，并不发觉他另犯强奸罪，便只能以贪污罪给他处刑。如果甲在服刑两年后又主动交待了所犯的强奸罪，则意味着他因贪污罪被关押后，又愿意把自己所的犯的强奸罪交给司法机关追诉。再者，设立自首制度的价值取向是在于奖励犯罪人悔过自新、降低司法成本和提高破案率，体现的是刑法的公正性、谦抑性、人道性与功利性的统一。从这个角度去考虑余罪自首，我们便可以其合理性及存在的价值。　　二、余罪自首的成立要件　　刑法第67条第二款规定：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服

8、刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。”余罪自首，属于“以自首论”，意为按自首来处罚。这说明它是准自首，还不是通常说的一般自首，故其要件也较特殊。成立余罪自首必须具备以下两要件：　　（一）主体要件。以自首论的主体，必须是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人或者正在服刑的罪犯。所谓强制措施是指按照刑事诉讼法的规定，对犯罪嫌疑人、被告人采取的逮捕、拘留、监视居住、取保侯审和拘传等强制措施；正在服刑，指正在被执行人民法院已经发生法律效力的